【正文】 查 表明，在江蘇省的一個縣，即使在拖欠貸款之后，土地所有權的轉讓通常也會推遲五年、七年、或甚至十年，不象“動產(chǎn)”的轉讓到期立即進行（《民商事》 1930： 318）。 2 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 10 頁 共 49 頁 這些純粹是地方的慣習。法律承認典賣土地有“權”回贖的事實，因此也賦予了它合法性。它不允許出典人乘機利用土地價格上漲（亦即典價的上漲）向典權人不斷索求“找價”的做法。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 11 頁 共 49 頁 清代的習俗與法庭行為 通過考查案件記錄可以更清楚地看到典的特殊特性和復雜性。如在 19 世紀寶坻的一件案子中，趙永的曾祖父曾在 1788 年典賣土地給一個姓項的人，項后來又把土地租給兩個佃戶劉和與劉順，他們耕種此地已不止 45年。 46 年之后（ 1881 年），劉想從蘇的孫子蘇黎手中將地贖回，結果也引發(fā)爭端與訴訟（淡－新 23208， [土－ 130]）。趙永被允許留下他搶割的麥子 ―― 這也許正是他起初所想要的東西。 甚至絕賣的土地也可能被認為并非完全絕斷的交易，因為法庭有時象社會習俗一樣傾向于承認出售土地者對其土地的道德與感情依戀的合法性。 但多起案件顯示，這種安排充滿潛在的沖突。例如，在田產(chǎn)轉手三次之后，當新主人想把他自己的母親葬在墳地上并砍伐其上的林木時，前業(yè)主提起訴訟（巴縣： 1421， [土－ 46]）。在第二個案子中，中人對于土地的爭執(zhí)沒有提出任何看法，而是找出了隱藏的真正（但沒有加以說明）的爭端。這樣當原業(yè)主繼續(xù)在已轉手三次的土地上搭棚住宿并砍伐墳地以外的樹木自用時，該產(chǎn)業(yè)的新業(yè)主提出控告（巴縣 ： 1430， [土－ 48]）。調解者商定澄清墳地邊界并要求被告賠償他砍伐的樹木，以此解決爭端。它甚至也不只是維生的基本來源。正是認識到這一事實，習俗逐漸演化為允許售者摘留家庭墳地的所有權。例如有這么一個例子，寶坻縣一名叫周福來的人 1839 年惹出來的案子。到了 1839 年，福來已一貧如洗（他連老婆也賣了，無家可歸，四處流浪），于是捏控誣告其堂弟福順強占了他仍保留有回贖權的土地。溪猛后來又將該地按找貼絕賣給新的典權人（這位典權人曾從梁福的父親手 中購得典權）。法庭查實該契據(jù)既真實又合法（即已經(jīng)納稅），下令當堂笞責李溪猛（淡－新 23209， [土－ 131]）。 市場邏輯 上引諸案顯示了前商業(yè)理想的力量，但它們也顯示出其反面：市場邏輯的侵蝕不斷增加。這也是為什么他們不肯接受原業(yè)主對墳地的要求并請求法庭處理。 如果典權人不是把地回租給出典人，而是自己耕種的話，他對此土地的所有權感覺更強烈。梁當然不同意放棄回贖，訴訟遂起（淡－新， 23201， [土－ 123]）。我們已經(jīng)看到，清代法律從未承認此類典權交易。此外，曾堅持乃祖絕買了此地，不是典買（ 記錄到此為止；淡－新 23202 號， [土－ 124]）。在此新的訴訟中，楊要求劉贖回土地。 1879 年新竹的另一件案子更加復雜，案中曾邦在若干年前把他的土地典給曾文。他原先已以 420 元的價格把土地典給曾文，當價格上漲 后，曾文得以以 445 元將典權轉售給曾瑞欽的父親。在所有這些過程中，原典權人曾文仍有一定的發(fā)言權和所有權，因為轉典之后他保留有部分典權，也因為他借錢給曾邦的弟弟而有部分所有權（淡－新 23205， [土－ 127]）。想要買地的人是一位轉典權的持有者，必需想辦法得到原典權人以及出典人的同意。最 通常的濫用形式是當某個地主典賣一塊他已經(jīng)典賣給他人的土地時，在同一塊土地上得到多次買價支付。 在同一年巴縣的另一件案子中，劉順珍及其兄曾從張倫元及其兄手中購得一塊地。我引用它僅僅只是作為一個例子表明典的制度可以如何被利用和濫用。 民國時期的典慣習 民國案件記錄表明，盡管商業(yè)化程度不斷加深， 6 典慣習仍有強大的力量。永增設法說服了原典權人張桂林控請贖回他轉典給公新的一畝地，然后永增從張手中贖回全部三畝地。 29 年之后（ 1945 年），當吳寡婦要求贖回該地時，法院準其所請（樂清， [土－ 3]）。在樂清另一個相似的案子（ 1945 年）中，鐘左川曾典出他的 兩畝地，這兩畝地后來由其姑表兄張茶盛贖回。 這兩宗案子，象民國時期的許多案子一樣，與清代例子并無不同。他們完全沒有提及典。另外，抵押權者（或：受押人）只有在對方違約欠付的 情況下才能要求取得售出產(chǎn)業(yè)所得的款額；他不能占有該塊地本身。那是 1911 年新民法典草案中從開始就使用的質權的概念（第 1195條），它效法德國民法典（潘維和 1982： 313）。作為解釋，沈家本和余廉三表明：“今此例遵用已百余年，早無從前契載不明之產(chǎn)。 而且，民國早期許多地方土地價格上漲更增加了典糾紛。”（郭衛(wèi) [1912－ 27]， 1： 171－72）。但在舊法典允許無限期回贖權的地方（有契約明確規(guī)定為典買時），第 2 條現(xiàn)在制定了 60 年的時限。由此，中央政治會議指示起草者們重新采用“典”，立其為一個獨特的法律范疇。中央政治會議驕傲地說此“誠我國道德上濟弱觀念之優(yōu)點”（潘維和 1982： 107）。按他們的說法，這是必要的修改，以使產(chǎn)權明晰。第 917 條規(guī)定典權人可以把典權讓與他人， 第 915 條更規(guī)定典權人可以轉典或出租典物與他人。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 27 頁 共 49 頁 持續(xù)的問題 到此為止我們對典的分析只限于全面性的討論。蘇州沈氏家族的土地交易是這方面的清楚例證。 1659 年至 1729 年間的 53 份賬目中， 28 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 28 頁 共 49 頁 份表明有兩次以上追加支付，僅 11份是一次性地支付找貼獲得絕賣權（洪煥椿 1988： 90－ 95）。 1744 年至 1823 年間的 488 份賬目中只有五份表明沈氏家族在 獲得最后的絕買權之前有兩次額外支付。當價格上升時，楊首先靠轉典謀利。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 29 頁 共 49 頁 我們已經(jīng)看到，以保護弱者不致被迫在通貨膨脹的情況下贖回產(chǎn)業(yè)為理由， 也或許是因為對完全自由市場經(jīng)濟持有保留，國民黨立法者們重新采用了清代舊法典針對典的條款。法院判決的理由很簡單：法典沒有如 此條款，而且“以該地方典物回贖慣例系以出典時之實價取贖為斷定之標準”（第二歷史檔案館，大理院 241： 878）。但到期（ 1945 年）當朱亦明想以原價贖回其田產(chǎn)時，戰(zhàn)時通貨膨脹已使150 元貶得幾乎一文不值，典權人林光地爭辯說朱應該支付至少 10,000元作為補償。在這個例子中，法律 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 30 頁 共 49 頁 的字面意義被嚴格遵守，但人們不禁要質疑這是否公平、以及典權的總是以原價回贖的原則在如此情況下還能維持多久。有關爭執(zhí)中的財產(chǎn)，刑部指出因為最初的交易并未載明可否回贖，則適用 1753 年的 30 年規(guī)則。 回贖應有時限的概念本身從來不是個問題，只是沈家本和余廉三以為已經(jīng)不須再援用。但它也努力維護出典人的權利，確保無論契約所載期限如何，他們可以在十年之內(nèi)贖回土地（第 8 條；《法令輯覽》 1917， 6： 181）。 復雜多種的不同時限以及它們在北洋政府和國民黨政府統(tǒng)治時期的變化在幾宗案件記錄中很好地表現(xiàn)出來。法院判決既然這是一筆典交易，而且仍在 30 年法定期限內(nèi)，吳寡婦有權贖回土地（樂清， [土－ 3]）。爭執(zhí)由社區(qū)調解平息（具體情況不詳），沒有繼續(xù)追求法院判決（順義 2： 472， [土－ 15]）。另一方面，被告朱桂卿則聲稱原業(yè)主朱春芳已在 1942 年從吳寡婦處贖回該地，然后售給他，當年他即占有并使用了該塊地。這塊地既然是 1921 年出典的，國民黨法典頒行時該典仍然有效，因此應依該法典處理；由于書面契約并未載明具體時期，只寫明是典賣且可回贖，因此 30 年規(guī)則適用。照此，應是吳寡婦而不是被告擁有土地的使用權，法院就此判決（吳江 ：141， [土－ 15]）。理想日益讓位于現(xiàn)實。而且，根據(jù)清代法典的字面意義，典只牽涉對某一件財產(chǎn)的單一的權利。它對市場邏輯的讓 步僅限于以上討論過的那些。張的行為當然完全合法，是新的國民黨法律所允許的。 我們可以想象，如果還有其它的轉典，或是全部典權或是部分典權，將可能會引起多么復雜的情況。首先有原典權人曾文，盡管他把那塊田轉典給了曾瑞欽的父親，通過他與曾邦的典交易，也因為曾邦的兄長以這塊地作抵向他借了錢，他仍保有部分權利。雖然因為案件最后由調解了結，我們對法庭會如何解決此案不得而知，但它仍然揭示了判決者所要對付的種種錯綜復雜的情形（淡－新 23205， [土－ 127]）。我們看到，根據(jù)法典的定義，“抵押”是 mortgage，如果違約欠付，借出人唯一的辦法是拍賣出售土地，用所得款額清債還貸，他無權占有土地本身。這樣，在一件 1931 年的順義案子中，原告田樹樁借給藺鳳儒 136 元，藺以十畝地作抵。在這次裁決中，他憑藉的是習俗而不是法律條文：藺必須要么償清貸款，要么把土地讓給原告（順義 3： 478， [土－ 19]）。但彭聲稱 1934 年的交易只是抵押而已，沈要求的地租其實只是貸款的利息。法院判決既然沈是合法業(yè)主，彭確實只是他的佃農(nóng)，不是出典人。不管怎樣，法官沒有被誤導，當他駁回彭的反訴時使用的是正確的術語典。而根據(jù)習俗中抵押的邏輯，張拒絕歸還契據(jù)，因為顧仍欠他錢?！边@里法院堅持最初的交易明顯是典而非習俗中的抵押，因此顧事實上是把土地轉典給 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 38 頁 共 49 頁 了張。法院選擇維持回贖權。他們說他們寧愿堅持優(yōu)越的典邏輯，因為它對出售土地的赤貧者比較仁慈。 1925－ 26 年法典草案參考的是潘維和 1982。它們是原始告狀的日期（若有），否則即是判決日期。 [歸順天府；引用時注有卷號和陰歷日期 ]。 (1996)：“明清時代における‘找價回贖’問題”。 [引用時注有全宗號、目錄號、卷號及陰歷日期 ]。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 43 頁 共 49 頁 第二歷史檔案館：中華民國大理院、京師高等審判廳民事案件，依法院、卷號、頁碼、以及日期引用（如大理院， 241： 878， ；京師， 239： 2496，