【正文】 訟，股東都有代表公司進(jìn)行訴訟的權(quán)利。但也應(yīng)該看到，我國上市公司實(shí)行獨(dú)立董事制度還剛起步，充分發(fā)揮獨(dú)立董事作用的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、法律環(huán)境還不夠成熟，主要表現(xiàn)在：人力資本市場尚沒有完全建立，人力資源的價(jià)值難以充分體現(xiàn)，使得獨(dú)立董事制度缺乏激勵(lì)的基礎(chǔ)；個(gè)人信用制度也沒有完全建立起來，獨(dú)立董事所作出的決策很容易失去信用保證；上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中三分之二的股份不流通并且股權(quán)過于集中，使占絕對(duì)控股的大股東與中小股東并沒有處在同一個(gè)利益平臺(tái)上，獨(dú)特的股權(quán)結(jié)構(gòu)制約了獨(dú)立董事發(fā)言的機(jī)會(huì)和權(quán)力；專家學(xué)者型的獨(dú)立董事一方面事務(wù)纏身，另一方面缺乏現(xiàn)代公司經(jīng)營管理的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，“獨(dú)立”意見的權(quán)威性受到質(zhì)疑；等等。因此，在我國上市公司的董事會(huì)中引入獨(dú)立董事制度，就關(guān)聯(lián)交易行為發(fā)表其獨(dú)立意見，對(duì)打破董事會(huì)由“內(nèi)部人”控制的局面，防范不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易，是十分必要和具有現(xiàn)實(shí)意義的。科學(xué)和完善的公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)有非股東的代表出任公司董事會(huì)董事，這樣既能保護(hù)廣大中小股東利益，又能保護(hù)公司其他投資者利益，確保公司股東和經(jīng)理人員能履行相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任，制止董事和經(jīng)理人員的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為。（四）重視獨(dú)立董事的意見獨(dú)立董事起源于20世紀(jì)40年代美國的外部董事（outsidedirector）或非執(zhí)行董事（nonexecutive director），當(dāng)時(shí)的主要目的是防止內(nèi)部董事與經(jīng)理人員相勾結(jié)形成“內(nèi)部人控制”而損害其他股東權(quán)益，主要職責(zé)是增強(qiáng)董事會(huì)決策的獨(dú)立性，保證公司與關(guān)聯(lián)方的交易能按照獨(dú)立企業(yè)之間的公平交易進(jìn)行。深圳證券交易所在2002年上市公司報(bào)告事后審查中發(fā)現(xiàn)，不少公司在關(guān)聯(lián)方關(guān)系、交易形式、定價(jià)原則等方面常常出現(xiàn)不披露、少披露、披露不完整問題；對(duì)關(guān)聯(lián)交易的必要性、關(guān)聯(lián)交易對(duì)公司的影口向等問題幾乎難見分析；只披露與大股東的交易，遺漏與大股東的子公司的交易；只披露銷售、采購事項(xiàng)，不披露資金占用、合作投資、資產(chǎn)租賃事項(xiàng)；掩蓋上市公司采購與銷售兩頭嚴(yán)重依賴集團(tuán)、全體股東公共資產(chǎn)被大股東無償占用的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)；等等。很顯然，如果說稅法調(diào)整是站在國家的立場，以防止上市公司利用關(guān)聯(lián)交易少計(jì)利潤、逃避稅收為目標(biāo)的監(jiān)管，那么，特別會(huì)計(jì)處理則是站在投資者的立場，以防止上市公司利用關(guān)聯(lián)交易多計(jì)利潤、粉飾盈余為目標(biāo)的監(jiān)管。目前，我國對(duì)上市公司關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)管法規(guī)有相當(dāng)一部分都來源于稅法條款，如關(guān)聯(lián)方關(guān)系的界定、交易價(jià)格的認(rèn)定等，監(jiān)管當(dāng)局和投資者可以通過稅法的有關(guān)規(guī)定來了解上市公司關(guān)聯(lián)交易的信息，并對(duì)其作出是否公平合理的判斷。美國國內(nèi)稅法第482條規(guī)定，對(duì)于關(guān)聯(lián)企業(yè)間的交易，財(cái)政部長或其授權(quán)人（稅務(wù)局）為防止其逃稅或反映其正確所得，可就其有關(guān)的收入和費(fèi)用進(jìn)行調(diào)整。（二）稅法調(diào)整和特別會(huì)計(jì)處理在關(guān)聯(lián)交易中，交易價(jià)格的確定是關(guān)鍵要素，它是衡量關(guān)聯(lián)交易是否公平合理的主要判別標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)性限制主要包括兩方面的內(nèi)容：一是禁止某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)的發(fā)生或有條件地從事某些關(guān)聯(lián)交易業(yè)務(wù)，即對(duì)業(yè)務(wù)本身作出限制；二是規(guī)定董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的誠信義務(wù)，即公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員作為受托人應(yīng)遵守的對(duì)公司的忠誠義務(wù)和注意義務(wù)，從而達(dá)到限制其進(jìn)行某些有損公司利益和公司其他參與者利益的交易行為的目的。紐約股票交易所在20世紀(jì)50年代曾采取了禁止一切關(guān)聯(lián)交易的做法，但最終還是放棄了這一禁令并重新修訂了交易規(guī)則。其次，關(guān)聯(lián)交易也可能會(huì)進(jìn)一步對(duì)證券市場構(gòu)成嚴(yán)重危害。而當(dāng)兩者之間發(fā)生交易時(shí)，作為大股東的甲企業(yè)很可能會(huì)從其自身的利益出發(fā)而使得交易失去公允性，因?yàn)樵谝夜镜氖找嬷?，甲企業(yè)只占51%的份額。誠然，關(guān)聯(lián)交易本身具有兩面性，有其規(guī)范性和合法性的一面，也有其不規(guī)范和危害性的一面。第三，母子依賴型關(guān)聯(lián)交易。第二，資產(chǎn)重組型關(guān)聯(lián)交易。公司上市后，一方面募股資金被大股東非法占用，另一方面大股東向上市公司支付一定數(shù)額的資金占用費(fèi)，以及日后的還債或以資產(chǎn)抵債（包括用商標(biāo)、品牌等無形資產(chǎn)抵債），從而導(dǎo)致大股東與上市公司之間產(chǎn)生大量的多重的關(guān)聯(lián)交易。再次，我國的上市公司規(guī)模普遍較小，在激烈的市場競爭中，尤其是要應(yīng)對(duì)加入WTO后的巨大沖擊，公司必然要通過投資、收購和兼并來實(shí)現(xiàn)規(guī)模擴(kuò)張，向集團(tuán)公司和跨國公司的方向發(fā)展，以期增強(qiáng)市場競爭的能力，而關(guān)聯(lián)性的并購重組則是我國資本市場上實(shí)現(xiàn)低成本擴(kuò)張的一條捷徑。首先，我國絕大部分上市公司都是由國有企業(yè)改制而來，即在既有的國有企業(yè)集團(tuán)中“改制”出子公司上市，其結(jié)果表現(xiàn)為絕大多數(shù)上市公司都有一個(gè)投資關(guān)系明確的母公司，并且兄弟姐妹公司眾因而先天就帶有關(guān)聯(lián)性。由于其普遍存在并具有與一般商業(yè)交易不同的特殊性，因而成為證券市場監(jiān)管工作的一個(gè)重點(diǎn)和難點(diǎn)。其次，股東合法權(quán)益受到侵害時(shí)，向人民法院提起的訴訟只能是停止違法行為和侵害行為的訴訟，從訴訟法的角度看實(shí)際是一種排除妨害的訴訟，卻并不涉及其法律責(zé)任。如《公司法》第一百一十一條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。由于股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)，故稱為股東派生訴訟。實(shí)踐中，為了使關(guān)聯(lián)董事能夠履行上述義務(wù)，主要應(yīng)該避免董事在上市公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)中兼職的情況發(fā)生。實(shí)踐中，一些關(guān)聯(lián)股東為了維護(hù)自身的合法權(quán)益，會(huì)在章程中做出相應(yīng)的規(guī)定，比如規(guī)定非關(guān)聯(lián)股東對(duì)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)進(jìn)行表決和做出決議必須符合一定條件等。而在上市公司的情況下，非關(guān)聯(lián)股東表現(xiàn)為持有公眾股的股東。這一制度的確立是對(duì)我國公司法股東權(quán)利分配制度的重要補(bǔ)充和發(fā)展，同時(shí)也意味著我國公司法需要進(jìn)一步完善的迫切性。較之于香港證交所規(guī)定只有重大的關(guān)聯(lián)交易才必須由沒有利害關(guān)系的股東獨(dú)立投票通過的規(guī)定，我國法律在關(guān)聯(lián)交易方面對(duì)關(guān)聯(lián)股東的限制是非常嚴(yán)格的。這一內(nèi)容實(shí)際上是法律對(duì)“關(guān)聯(lián)股東”的限制性規(guī)定。當(dāng)然，實(shí)踐中，由于各重組企業(yè)業(yè)務(wù)的具體情況不同，重組的方案也不同，其間涉及的關(guān)聯(lián)交易合同也必然各不相同，如有的企業(yè)還包括土地租賃協(xié)議，辦公場地使用租賃協(xié)議，房屋租賃協(xié)議，生產(chǎn)協(xié)作協(xié)議，生活服務(wù)協(xié)議，設(shè)備租賃協(xié)議等具有重大關(guān)聯(lián)交易的合同。從我國相關(guān)的法律規(guī)定來看，對(duì)于需要進(jìn)行披露的關(guān)聯(lián)交易內(nèi)容并沒有嚴(yán)格區(qū)分，但從披露的方式來看，可將其分為在招股說明書中進(jìn)行披露（注：在招股說明書中進(jìn)行披露的內(nèi)容主要有：，應(yīng)披露發(fā)行人的主要關(guān)聯(lián)人士的包括經(jīng)營狀況在內(nèi)的一些基本情況，說明相互間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，如控股、兼職等。大量的不公平的關(guān)聯(lián)交易的存在，會(huì)使投資者對(duì)上市公司的行為表示懷疑，并影響投資者對(duì)該公司投資的積極性，對(duì)上市公司股票的發(fā)行和交易帶來不利影響。在上市公司的關(guān)聯(lián)交易中，上市公司受控股股東支配力的作用，其現(xiàn)實(shí)利益和長遠(yuǎn)利益都會(huì)受到不利影響。實(shí)踐中，在上述一系列方案確定后，對(duì)于上市公司不可避免的與母公司或其他關(guān)聯(lián)企業(yè)直接的業(yè)務(wù)往來關(guān)系，則雙方當(dāng)事人之間應(yīng)按市場經(jīng)濟(jì)的原則簽訂相關(guān)的協(xié)議，并用附錄的方式詳細(xì)列明所有關(guān)聯(lián)交易的情況。因?yàn)閲泄煽毓晒蓶|選擇不同，關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的情況便有很大不同，持股單位的級(jí)別越高，規(guī)模越大，附屬企業(yè)越多，與上市公司業(yè)務(wù)關(guān)系越密切，發(fā)生關(guān)聯(lián)交易的情況也就越多[3]。（1）在企業(yè)的業(yè)務(wù)重組過程中，結(jié)合業(yè)務(wù)重組的具體方式，從上市公司同集團(tuán)公司的資產(chǎn)、負(fù)債關(guān)系以及業(yè)務(wù)關(guān)系等角度來考慮關(guān)聯(lián)交易問題，在具體的方案中要考慮以下解決辦法：一是使擬上市的業(yè)務(wù)項(xiàng)目基本上形成從原料供應(yīng)、生產(chǎn)、維修到銷售的完整生產(chǎn)服務(wù)體系，把有關(guān)的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)均納入上市公司之內(nèi)，變企業(yè)外部的交易行為為內(nèi)部的服務(wù)行為[3]。我國進(jìn)行國有資產(chǎn)重組并在境內(nèi)外上市后，國家股或國有法人股的股東控制著該上市公司，這樣一來則該上市公司必然會(huì)與上述控股股東所屬的其他經(jīng)營實(shí)體或業(yè)務(wù)之間存在關(guān)聯(lián)交易。我國公司法對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)、關(guān)聯(lián)交易等問題都沒有明確規(guī)定，我國財(cái)政部于1997年5月22日頒發(fā)的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》雖是我國首次對(duì)關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易作出明確規(guī)定的文件，但對(duì)于“關(guān)聯(lián)企業(yè)”的概念也沒有作出規(guī)定。法律對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行限制的目的在于從外部對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)基于內(nèi)部關(guān)系產(chǎn)生的具有消極作用的內(nèi)部活動(dòng)與安排進(jìn)行管制，以保護(hù)從屬公司及其債權(quán)人以及子公司少數(shù)股東的利益。（以下無正文）第二篇：上市公司關(guān)聯(lián)交易問題上市公司關(guān)聯(lián)交易法律分析 上市公司關(guān)聯(lián)交易問題（一）關(guān)聯(lián)交易的含義與特征簡單地說，關(guān)聯(lián)交易是指在上市公司與關(guān)聯(lián)人士之間發(fā)生的交易，關(guān)聯(lián)交易與普通交易之間的重大區(qū)別在于前者是發(fā)生在具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系的當(dāng)事人之間的交易。但是盡管如此，該類公司關(guān)聯(lián)交易的危害性依然存在，例如可能侵害債權(quán)人利益、關(guān)聯(lián)交易的依賴性過大、股東濫用公司獨(dú)立法人地位等。關(guān)聯(lián)交易披露的對(duì)象為公司全體股東。因?yàn)?，非上市公司具有比上市公司更?qiáng)的自治性，公司控股股東完全可以按照章程及股東協(xié)議對(duì)關(guān)聯(lián)交易決策機(jī)制進(jìn)行安排，并通過這種安排排除少數(shù)股東對(duì)關(guān)聯(lián)交易事宜的參與及決定權(quán)利。在關(guān)聯(lián)交易審批權(quán)限上，應(yīng)對(duì)股東會(huì)與董事會(huì)的審批范圍作出合理合法的劃分，并確立“利益關(guān)系股東董事回避”及“非利益關(guān)系股東董事半數(shù)通過”的審議表決制度。、并購重組、及國有企業(yè)改制、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的障礙公司的關(guān)聯(lián)交易是公司上市、并購重組、國企改制、公司國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)的重要審查事項(xiàng)，根據(jù)相關(guān)監(jiān)管法規(guī)與規(guī)范，違法或違反公平原則的關(guān)聯(lián)交易，極易成為前述事項(xiàng)的障礙。當(dāng)公司經(jīng)營主要依賴于關(guān)聯(lián)交易的情況下，關(guān)聯(lián)交易合同存在的上述效力瑕疵，將對(duì)公司的穩(wěn)定經(jīng)營產(chǎn)生重大不利影響。此外，如法律、行政法規(guī)或公司章程對(duì)關(guān)聯(lián)交易的審批權(quán)力、表決程序及方式等進(jìn)行了規(guī)定，而股東會(huì)或董事會(huì)違反了前述規(guī)定，則公司股東可依法請求法院撤銷該決議。但需要說明的是，法律并不絕對(duì)禁止關(guān)聯(lián)交易，合法及公平的關(guān)聯(lián)交易有利于企業(yè)降低交易成本及商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、提高經(jīng)濟(jì)效益，因此受法律保護(hù)。而公司的利益沖突具體表現(xiàn)為：（1）公司股東與公司管理層的沖突；（2）公司控股股東與非控股股東的沖突。公司法對(duì)關(guān)聯(lián)交易作出了規(guī)定，為關(guān)聯(lián)交易這一長期從屬于上市公司的概念奠定了基本法依據(jù)。在國家法律層面，我國現(xiàn)行《公司法》通過引入“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的概念，對(duì)公司的關(guān)聯(lián)交易行為進(jìn)行了規(guī)制。對(duì)此，我國滬深證券交易所的《股票上市規(guī)則》及《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》均對(duì)其進(jìn)行了詳細(xì)定義。關(guān)聯(lián)交易的核心概念在于對(duì)“關(guān)聯(lián)人”及“交易”的定義。需要說明的是，盡管有上述定義及標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)踐中，關(guān)聯(lián)交易的形式十分多樣，因此目前我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)及法院對(duì)于公司關(guān)聯(lián)交易的審查，通常會(huì)采用實(shí)質(zhì)重于形式的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因?yàn)橥車铱毓啥哂嘘P(guān)聯(lián)關(guān)系。依據(jù)公司法理論，關(guān)聯(lián)交易實(shí)質(zhì)是一種利益沖突交易。鑒于此，法律引入了關(guān)聯(lián)交易條款，對(duì)企業(yè)關(guān)聯(lián)交易行為進(jìn)行規(guī)制。例如，公司法規(guī)定公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保必須經(jīng)公司股東會(huì)決議通過；如公司將該審批權(quán)賦予了董事會(huì)，由董事會(huì)決議通過，則該董事會(huì)決議為無效決議。而當(dāng)公司股東或管理人員未經(jīng)法定程序或公司章程規(guī)定，越權(quán)或無權(quán)代理公司與關(guān)聯(lián)方進(jìn)行交易的情況下，該交易合同為效力待定合同；訂立合同時(shí)顯示公平的關(guān)聯(lián)交易合同，公司可在法定期限內(nèi)，請求法院予以撤銷或變更。實(shí)踐中，公司常因關(guān)聯(lián)交易，陷入與公司股東、董事、管理人員之間，以及與公司債權(quán)人的訴訟之中，從而使公司的或有法律風(fēng)險(xiǎn)大大增加。具體而言，主要包括以下幾個(gè)方面：公司應(yīng)按照《公司法》的要求，通過公司章程或關(guān)聯(lián)交易管理辦法，確定公司關(guān)聯(lián)交易的定價(jià)、審批、決議、披露等方式。雖然法律并未規(guī)定非上市公司關(guān)聯(lián)交易的強(qiáng)制披露制度，但是關(guān)聯(lián)交易的披露制度對(duì)于非上市公司的意義同樣十分重要。關(guān)聯(lián)交易的披露內(nèi)容主要包括：公司關(guān)聯(lián)人情況、關(guān)