【正文】 為應(yīng)定職務(wù)侵占罪。在發(fā)放舊鋼軌方面，由段保衛(wèi)人員、材料人員、工區(qū)人員三方共同監(jiān)督發(fā)放。經(jīng)營是指行為人在對國有資產(chǎn)具有管理職權(quán)的前提下，將國有資產(chǎn)投入市場，作為資本使其增值的商業(yè)活動，標(biāo)志著對國有財(cái)物具有處分權(quán)，是管理活動的延伸?？梢钥隙ǖ氖?，這類人員不是國家工作人員。換句話說，“公務(wù)”的本質(zhì)就是國家利益代表性和管理性，它所管理的對象是各種事務(wù)。那什么是從事公務(wù)？法律上沒有一個(gè)明確具體的規(guī)定，按照筆者的理解，從事公務(wù)應(yīng)當(dāng)是指代表國家利益進(jìn)行的管理各種事務(wù)的活動。就案例1與案例2而言，貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪主體和犯罪對象出現(xiàn)交叉和重疊。以主體身份作為標(biāo)準(zhǔn)將職務(wù)侵占罪和貪污罪主體區(qū)分歸納為以下幾種：（１）在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國家機(jī)關(guān)財(cái)務(wù)的，是貪污罪；（２）在國有公司、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)務(wù)的是貪污罪；（３）受國有單位的委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的，是貪污罪；（４）受委托管理經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)便利非法占有國有財(cái)務(wù)的，是貪污罪。在這里，國有保險(xiǎn)公司工作人員要比93條“國有公司中從事公務(wù)人員”的范圍要大，不要求從事公務(wù)。刑法第271條第2款的規(guī)定、2000年4月29日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第93條第2款規(guī)定都是準(zhǔn)國家工作人員。包括三類身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)；二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人、其他一般職員和工人；三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的所有職工。而從事公務(wù)是刑法規(guī)定的國家工作人員的本質(zhì)特征，公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)。這樣“保險(xiǎn)金也就成為貪污罪的獨(dú)立的一種對象物”?！彼裕常福矖l第１款所稱公共財(cái)物有四類（包括３８２條第２款）：國有財(cái)物、勞動群眾集體所有的財(cái)物、用于公益事業(yè)的社會捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)、以公共財(cái)物論的私人財(cái)物。我國臺灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對象除公共財(cái)物外，還包括私人財(cái)物、公債和其他不正當(dāng)利益。我國《刑法》第382條規(guī)定, 所謂貪污罪,是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。案例2 2005年7月下旬，高某利用其監(jiān)管某鐵路局工務(wù)段京廣線高架安裝工程安全、質(zhì)量和施工材料的職務(wù)之便，與負(fù)責(zé)施工的李某預(yù)謀取后，通過虛報(bào)數(shù)字的方法從領(lǐng)料庫多領(lǐng)施工用60型鋼軌9根，共計(jì)價(jià)值16744元?！??利用職務(wù)上的便利??”為由，將一般從事勞務(wù)的工人等排除在職務(wù)侵占罪主體之外。國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務(wù)侵占罪的規(guī)定，是獨(dú)立競合，適用特別法優(yōu)于普通法的原則即以貪污罪定罪，但當(dāng)屬于以下幾種情形之下的，犯罪行為的內(nèi)容已超出外延窄的罪名概念(貪污罪)的，屬于包容競合，適用全部法優(yōu)于部分法的原則，即以職務(wù)侵占罪定罪處罰。其次，第二百七十一條與第三百八十二條是法條競合的關(guān)系。采用文理解釋方法，主體是公司、企業(yè)或其他單位人員，并不排除國家工作人員，“單位”也不排除國有單位，財(cái)物包括公私財(cái)物。文理解釋的主要是語詞的含義、語法、標(biāo)點(diǎn)及標(biāo)題。從廣義上講職務(wù)侵占的主體包括所有公司、企業(yè)或其他單位的成員，無論是否從事公務(wù)；職務(wù)侵占罪與貪污罪是法條競合的關(guān)系。職務(wù)侵占罪的侵占與貪污無異，實(shí)際上是公司、企業(yè)人員貪污罪。侵占的手段既包括利用職務(wù)便利合法持有的單位財(cái)物非法占為已有，也包括利用職務(wù)之便竊取單位財(cái)物，以涂改賬目、偽造單據(jù)等方法騙取單位財(cái)物，在經(jīng)手單位財(cái)物過程中應(yīng)上交而不上交的侵吞行為等。所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有得條件，具體表現(xiàn)為主管、保管、出納、經(jīng)手等便利條件；所謂“侵吞”，4 是指利用職務(wù)上的便利，將自己控制下的公共財(cái)物非法據(jù)為已有；所謂“竊取”，是指利用職務(wù)上的便利，將自己合法主管、管理、經(jīng)手的公共財(cái)物，以秘密竊取的方法據(jù)為已有的行為，即通常所說監(jiān)守自盜；所謂“騙取”，是指利用職務(wù)上的便利，以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺騙手段，非法占有公共財(cái)物的行為；所謂“其他手段”，是指侵吞、竊取、騙取以外的其他利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物的行為。比如，在股份制企業(yè)中，被國有公司委派來從事管理工作的人，利用職務(wù)上的便利非法占有股份制企業(yè)的財(cái)物，占有多少就是貪污多少，不可能說非法占有的企業(yè)財(cái)物中國有財(cái)產(chǎn)占多少，才算貪污多少。從刑法第三百八十二條第一款、第二款的規(guī)定來看，刑法明確規(guī)定的貪污罪的對象，無疑是 “公共財(cái)物”。一是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”，是指符合第三百八十二條規(guī)定的“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的”，定貪污罪；不符合第三百八十二條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件但符合第二百七十一條第一款的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財(cái)產(chǎn)。貪污罪的犯罪主體負(fù)有遵守國家對國家工作人員廉潔自律的要求的法定義務(wù)，其侵占公有財(cái)產(chǎn)恰恰違反了國家的廉政制度。所謂“公共財(cái)產(chǎn)”是指刑法第91條規(guī)定的下列財(cái)：(1)國有財(cái)產(chǎn)；(2)勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；(3)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)；(4)在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。貪污罪的主體是國家工作人員和受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，而職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中排除上述兩類人員的，其他人員。如何理解“其他單位的人員”具體含義。只有同時(shí)具備上述二個(gè)條件，才可能成為貪污罪的主體。準(zhǔn)國家工作人員。同時(shí)，在同條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。本文擬對這二者在主體、客體和客觀方面作了比較研究，打破了舊思維，指出了二者最大的區(qū)別是主體的不同，并對職務(wù)侵占罪與貪污罪法條之間的關(guān)系進(jìn)行了闡述，希望對實(shí)務(wù)有所裨益。法定刑上有所不同。情節(jié)要件的要求不同。犯罪對象不同。貪污罪的主體則只限于國家工作人員，其中包括在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有單位中，行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員。而職務(wù)侵占罪的犯罪對象是單位財(cái)物，單位財(cái)物既可以是公共財(cái)物，也可以是私營企業(yè)、合資企業(yè)、合作企業(yè)中的非公有財(cái)物。其他依法從事公務(wù)，并領(lǐng)取相應(yīng)報(bào)酬的人員也屬于國家工作人員的范疇。由以上條例可以看出，貪污罪與職務(wù)侵占罪有很多相似之處，如都是“利用職務(wù)上的便利”將財(cái)物“占有”或“占為己有”，所以在判定過程中十分容易混淆，但只要仔細(xì)揣摩，還是不難看出它們的不同之處的：一是犯罪主體的不同。而根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十一條規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。包括在國家各級權(quán)力機(jī)關(guān)、各級行政機(jī)關(guān)、各級司法機(jī)關(guān)、各級軍事機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以及國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。貪污罪的犯罪對象是公共財(cái)物，包括：公共財(cái)產(chǎn)，包括國有財(cái)產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)和用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)等；應(yīng)當(dāng)交公的禮物；非國有保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)金；公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物；單位的債權(quán)。無論是股份有限公司、有限責(zé)任公司，還是國有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質(zhì)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、私營企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體。貪污罪是指利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財(cái)物的行為。貪污罪的對象只能是公共財(cái)物。當(dāng)然如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。司法機(jī)關(guān)在辦案過程中，經(jīng)常會