【正文】 僅在法蘭西帝國(guó)內(nèi)部適用，而且成為其他許多歐洲國(guó)家制定法典的基礎(chǔ)。馬克思主義經(jīng)典作家精辟地指出的，“羅馬法是純粹私有制占統(tǒng)治的社會(huì)的生活條件和沖突的十分經(jīng)典性的法律表現(xiàn)，以致一切后來(lái)的法律都不能對(duì)它做任何實(shí)質(zhì)性的修改。表現(xiàn)出諸法合體，私法為主的特點(diǎn)。第二節(jié) 私法文化：西方法律文化的傳統(tǒng)屬性一 、私法的早期色彩西方法還在其早期形成時(shí)期，就已表現(xiàn)出比較濃厚的私法色彩。社會(huì)原因中國(guó)傳統(tǒng)法律刑事化的社會(huì)原因最關(guān)鍵的因素既不是商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，也不是社會(huì)的古老，應(yīng)是傳統(tǒng)中國(guó)國(guó)家權(quán)力和觀念的發(fā)達(dá)?！倍讶柿x禮智信歸結(jié)為“偽”，是人的社會(huì)屬性。 二、中國(guó)傳統(tǒng)法律刑事性的哲學(xué)基礎(chǔ)和社會(huì)原因：1．在西方，法律對(duì)社會(huì)關(guān)系實(shí)行調(diào)整的方式是多種多樣的，公法有公法的多種調(diào)整手段，私法則有私法的多種調(diào)整手段，而刑罰只是其中一種手段。 民事規(guī)范完全被刑法化在中國(guó)古代社會(huì)中，客觀上存在著財(cái)產(chǎn)關(guān)系、商品交換關(guān)系、婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系，也確實(shí)有少量一些民事法律規(guī)范在調(diào)整著這些關(guān)系，然而傳統(tǒng)法律對(duì)上述民事違法違制都毫無(wú)例外地規(guī)定了刑法性后果——刑罰。所以，在我國(guó)傳統(tǒng)的法文化觀念中，民法的確沒(méi)有自己的位置，民事關(guān)系或者被視為細(xì)故而聽(tīng)?wèi){習(xí)慣法調(diào)節(jié)，或者干脆被視為刑事關(guān)系而納于刑法體系，因而我們的祖先言法謂法，通常僅指刑事法。 古代中國(guó)民事法規(guī)在國(guó)家法律體系中所占的地位和份量是極其有限的。 （三）民法的不獨(dú)立和調(diào)整方式的刑法化在中國(guó)古代法律結(jié)構(gòu)中，相對(duì)于刑事法、官制法這類龐大的公法體系而言，作為私法的民事法便很不發(fā)達(dá)了，甚至在古代法律體系中無(wú)足輕重。所以，吏治制度的完善和官制法文化的發(fā)達(dá)成為中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的一大特色并聞名于世?！?當(dāng)然，歷經(jīng)長(zhǎng)期發(fā)展演變，刑罰種類也發(fā)生了很大的變化。在“以罪統(tǒng)刑”模式中，每一具體的犯罪后都規(guī)定了一個(gè)具體的刑罰，形成了“一罪一刑”的格局。 商秋改法為律，此后的古代法典基本上以“律”冠名，就法典內(nèi)容、體例、立法技術(shù)等在隋唐臻于完備、達(dá)至輝煌之巔峰，宋、元、明、清實(shí)乃“一準(zhǔn)乎唐”，一脈相承。名例》也說(shuō)：“夏刑三千條”、“五刑之屬三千”?！懊缑窀ビ渺`，制以刑。 法典的內(nèi)容是刑法?！薄短坡墒枳h在中國(guó)的古典文獻(xiàn)和古文字學(xué)上，刑、法、律三字不僅可以互訓(xùn)，而且其內(nèi)涵也是相同的。因此，排列整齊。第四章 法的文化屬性:公法文化與私法文化第一節(jié) 公法文化： 中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的屬性一、中國(guó)傳統(tǒng)法律的刑事性(一）歷代成文法典皆為刑法典中國(guó)古代法源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，足以稱得上是世界上最古老、最悠久的法制之一。從格老秀斯到洛克，從孟德斯鳩到盧梭，他們都無(wú)一例外地為個(gè)人主義奔走吶喊，匯集到法律上就集中的表現(xiàn)為資產(chǎn)階級(jí)的人權(quán)理論，其核心就是要法律承認(rèn)和保護(hù)人的價(jià)值是至高無(wú)上的，以便使每個(gè)人在個(gè)性、精神、道德和其他方面的獨(dú)立獲得充分與最自由的發(fā)展。人的價(jià)值、人的權(quán)利、人的自由得到了承認(rèn)和解放。教會(huì)通過(guò)教皇的教令、宗教會(huì)議的決議不斷完善教會(huì)法的內(nèi)容，擴(kuò)大宗教法院的管轄權(quán)。 羅馬教皇通過(guò)不斷的改革，提高了教會(huì)的權(quán)力，從而提高了教會(huì)法的合法地位。在這個(gè)四分五裂的封建社會(huì)中，統(tǒng)一的、集權(quán)的教會(huì)趁機(jī)擴(kuò)張了自己的勢(shì)力，無(wú)論在經(jīng)濟(jì)方面還是政治方面都集中了巨大的力量。以個(gè)人為本位的羅馬法的發(fā)展邊自然中止了，歐洲法律的發(fā)展出現(xiàn)了巨大的倒退。此后，日耳曼人繼續(xù)涌入，遍布羅馬境內(nèi)。在東部多瑙河下游，哥特人進(jìn)入羅馬境內(nèi)。不過(guò)，羅馬的個(gè)人主義法律觀只是十分接近最后流行與現(xiàn)代世界的各種觀念的邊緣，但是，它是近代以來(lái)歐洲個(gè)人主義法律思想和制度的歷史淵源。帝國(guó)時(shí)期到了共和國(guó)晚期，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和軍事擴(kuò)張，地中海成為羅馬的內(nèi)海，從小亞細(xì)亞到伊比利亞，從馬其頓到埃及，到處都可以看到羅馬的奴隸和商人、軍隊(duì)，羅馬成為了世界性的商業(yè)和軍事帝國(guó)，家長(zhǎng)權(quán)制度就影響了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此，家長(zhǎng)權(quán)逐漸衰落，家子地位提高，婦女地位提高。家長(zhǎng)是一家之主，法律賦予他相當(dāng)廣泛的權(quán)力，稱為家長(zhǎng)權(quán)。蘇佩布漠視元老院和森杜里亞大會(huì)的權(quán)力，厲行苛政，橫征暴斂，羅馬人不勝其苦。蘇佩布（高傲者）時(shí)，被羅馬人驅(qū)逐了。這樣，使舊日的血緣關(guān)系解體，基本上完成了由氏族制度向國(guó)家的過(guò)渡。羅馬的氏族制度像希臘一樣也處于父權(quán)制階段， 羅馬法也是以氏族為本位的，以維護(hù)氏族利益為目的。其實(shí)，更準(zhǔn)確些說(shuō)，羅馬法自身發(fā)展的歷史也是一部“從身份到契約”的發(fā)展史。 2）孟子的理論孔子以后的儒家諸子對(duì)孔子的理論作了更進(jìn)一步的發(fā)揮，其中貢獻(xiàn)最大的是孟子。1）孔子的貢獻(xiàn)儒家的影響首先歸功與孔子，是他通過(guò)對(duì)宗法制度的兩個(gè)基本原則“忠”與“孝”溝通性解釋，才重新彌補(bǔ)了家與國(guó)的分離。西周在克商之前，就已有了這個(gè)制度，待到取得政權(quán)以后，它就和整個(gè)國(guó)家的政治法律制度巧妙的結(jié)合在一起，形成了獨(dú)具特色的宗法制度，其要害是政治的統(tǒng)治關(guān)系與宗族的血緣關(guān)系合而為一，宗族成了國(guó)家政治法律制度的基礎(chǔ)，即“宗族（家族）本位”。這就是中國(guó)法區(qū)別與古代西方的一條重要而獨(dú)特的規(guī)律。這樣，雖然按地域劃分居民的原則代替了血緣原則，但是以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)和紐帶的氏族貴族的家族統(tǒng)治并沒(méi)有根本動(dòng)搖，而是以家族制度的形式被保留了下來(lái)，形成了一個(gè)以顯貴氏族為中心的宗族統(tǒng)治集團(tuán)。平民與貴族的斗爭(zhēng)最終消滅了舊的氏族制度，斗爭(zhēng)的最大得益者是平民的上層，他們與傳統(tǒng)的貴族合成新貴集團(tuán)，成為羅馬國(guó)家政權(quán)的主宰。平民與貴族的矛盾集中在三個(gè)問(wèn)題上：即土地問(wèn)題、債務(wù)問(wèn)題、平民向貴族爭(zhēng)取政治權(quán)利問(wèn)題。圖里烏的改革羅馬第六王塞維經(jīng)過(guò)這次改革，雅典法律的產(chǎn)生也完成了最后的步驟二、平民和貴族的斗爭(zhēng)與羅馬早期法的形成：王政時(shí)代是羅馬從氏族社會(huì)向國(guó)家過(guò)渡的時(shí)期。公民的權(quán)利和義務(wù)，是按照他們的地產(chǎn)的多寡來(lái)規(guī)定的，于是，隨著有產(chǎn)階級(jí)日益獲得勢(shì)力，舊的血緣親屬團(tuán)體也就日益遭到排斥；氏族制度遭到了新的失敗。經(jīng)濟(jì)方面于貧苦農(nóng)民最為有利，取消了抵押契約，禁止債務(wù)奴的存在，限制任何個(gè)人可以擁有土地得數(shù)量。公元前594年，所有派別一致推選梭倫為執(zhí)政官，并賦予實(shí)行改革的絕對(duì)權(quán)利。平民和貴族的斗爭(zhēng)接連不斷，廣大平民要求制定成文法，以限制貴族的擅權(quán)。提修斯改革首先在雅典設(shè)立一個(gè)中央管理機(jī)關(guān)，以前由各部落獨(dú)立處理的事務(wù)，被宣布為共同的事務(wù)。 因?yàn)樾讨饕怯刹孔迨最I(lǐng)或國(guó)王、權(quán)臣所發(fā)布的訓(xùn)令等所構(gòu)成的，所以，他具有了不容質(zhì)疑的軍事性，后來(lái)演變成了專制性，刑歸根結(jié)底是一種血緣集團(tuán)的壓迫法，并且始終限制在血緣范圍內(nèi)，后來(lái)它就走上了倫理性，封閉性，和非現(xiàn)代化性的道路。在這種情況下形成的國(guó)家和法，決不是什么公共權(quán)力，而是一族一姓實(shí)行起合法武力的恰當(dāng)形式，國(guó)家不但沒(méi)有取代氏族組織，而是與之融合，互滲，成為一個(gè)真正血緣性的政治聯(lián)盟，并依靠一種家長(zhǎng)式的強(qiáng)制方式實(shí)施統(tǒng)治。昭公六年》稱之為：“周有亂政，而作《九刑》。這種軍令性的誓言和法律史上所說(shuō)的典、謨、訓(xùn)、浩、政、刑、范等，共同構(gòu)成了上古三代法律(以刑為中心)的基本內(nèi)容和形式。夏啟與有扈氏大戰(zhàn)于甘，戰(zhàn)前作《甘誓》。 夏商周三代部族征戰(zhàn)與中國(guó)古代法的形成：史前時(shí)以黃帝為首的炎黃部族在擊敗蚩尤和三苗后，取得了對(duì)整個(gè)黃河流域和淮河及長(zhǎng)江中下游部分地區(qū)的控制。（《尚書(shū)．呂刑》）流共工于幽州，放歡兜子崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山，四罪而天下威服。在現(xiàn)代國(guó)家中，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家至今還在完整地使用遠(yuǎn)古時(shí)代以至中古時(shí)期的法 律／法典，即使法律／法典的名稱相同，人們對(duì)它的解釋和運(yùn)用早已今非昔比，最切入我們自己歷史和生活的事例是，古代中國(guó)人對(duì)“法”的理解一般都落在“刑”上，而今中國(guó)人的法觀念則遠(yuǎn)非一個(gè)“刑”字所能概括。質(zhì)言是一部變遷史。在這些價(jià)值中。民族或人民的精神囊括了全部民族史，同時(shí)也是社會(huì)群體通過(guò)追溯它本身生存的進(jìn)程而獲得的集體經(jīng)驗(yàn)。五．法律文化的特征民族性是法律文化的鮮明個(gè)性之一?？梢哉J(rèn)為，這兩種行為分別是兩種法律文化的合理選擇。法律也是符號(hào)，它在任何時(shí)候都體現(xiàn)價(jià)值，都與目的相關(guān)。四．法律文化的功能1． 表層結(jié)構(gòu)主要是指內(nèi)含和體現(xiàn)法律文化觀念、原則和價(jià)值的法律制度(包括法規(guī)、法典、判例)、法律設(shè)施(包括立法、司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置及其附屬物，如法庭、監(jiān)獄、刑具等)和人們行為習(xí)慣的外部表現(xiàn)形式(包括涉及法律事務(wù)的說(shuō)話、行事方式等)。由此而始，法律文化為美國(guó)和其他地區(qū)的學(xué)者所接受，作為分析法律問(wèn)題的一個(gè)新概念。編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書(shū)山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟頁(yè)碼：第29頁(yè) 共29頁(yè)第一章 法律文化概述一 、法律文化的含義1．“法律文化”的提出事實(shí)上，我們所討論的“法律文化”這一問(wèn)題，最遲在20世紀(jì)六十年代末就由美國(guó)學(xué)者提出。據(jù)說(shuō)，這是法律文化一詞首次被提出。它雖是一篇譯作，但表明了我國(guó)法學(xué)界開(kāi)始對(duì)法律文化問(wèn)題的關(guān)注二、法律文化的類型法律文化可依不同的標(biāo)準(zhǔn)分為不同的類型，從時(shí)間上說(shuō)，有古代的、中世的、近現(xiàn)代的；從空間上說(shuō)，有亞洲的、歐洲的、非洲的、拉美土著的；從文化性質(zhì)上說(shuō)，有農(nóng)業(yè)文明類型與工商文明類型的；從宗教道德方面說(shuō)，有倫理型的(中華法系)、宗教型的(印度教的、伊斯蘭教的、基督教的和其他土著原始宗教的)； 三．法律文化的結(jié)構(gòu)1． 由此，把法律簡(jiǎn)單歸結(jié)為解決糾紛的手段和技術(shù)就是不可取的了。生活在不同法律文化中的人們?cè)谛袨樯嫌兄黠@的差異，西方人尤其是美國(guó)人遇到糾紛習(xí)慣于選擇訴訟的方式，而中國(guó)人在傳統(tǒng)上則比較喜歡通過(guò)“調(diào)解”解決糾紛。不同的法律文化對(duì)同一行為和事件有不同的看法，這就是法律文化的解釋功能。這種深?yuàn)W的思想至少包含著這樣的觀點(diǎn)，即法律遠(yuǎn)不僅是規(guī)章準(zhǔn)則或司法判例的累積，它反映并展示了整個(gè)文化概貌。、法律文化是一種價(jià)值符號(hào)，價(jià)值性與民族性一樣是它最重要的特征之一社會(huì)法學(xué)派的代表人物龐德曾經(jīng)對(duì)法律的價(jià)值進(jìn)行過(guò)專門(mén)討論，博登海默也提出：“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對(duì)性的基本價(jià)值?！绷晌幕淖冞w法律的歷史就其本從下面這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)可以透見(jiàn)，法律是變化著的。……皇帝哀矜庶戮之不辜，報(bào)虐以威，遏絕苗民，無(wú)世在下。上述闡釋和引證，至少可以說(shuō)明兩點(diǎn)：一是劓、刵(刖)、椓(宮)、黥之肉刑是苗民在攻打異族時(shí)創(chuàng)設(shè)的，也可以說(shuō)是發(fā)軔于戰(zhàn)爭(zhēng)；二是流、放之刑也是與戰(zhàn)爭(zhēng)有關(guān)的，它們被用于對(duì)戰(zhàn)敗、叛亂或違犯軍紀(jì)者的處罰。啟破壞傳統(tǒng)的行為，引起了許多氏族的不滿，有的表示反對(duì)，有的舉兵反抗，其中最著名的便是有扈氏的叛亂。夏啟把召集六卿攻打有扈氏，說(shuō)成是奉天之命，對(duì)于戰(zhàn)斗中執(zhí)行命令者有賞；不執(zhí)行命令的，不僅誅殺其人，還要罰及其子女?！蹲髠鞑孔逭鲬?zhàn)基本上是一場(chǎng)不同血緣集團(tuán)之間的征戰(zhàn)，一旦某一氏族或部族戰(zhàn)敗，就集體成為戰(zhàn)勝者的奴隸，接受最嚴(yán)厲的刑法管制。凡刑必用甲兵、斧鉞、刀鋸、鞭等，這令人何等恐懼，以致無(wú)論在古代還是今天，普通人一聽(tīng)到法，不免聯(lián)想到刑，這使中國(guó)人對(duì)法始終難以產(chǎn)生一種深切的親近感和親和感。 提修斯改革提修斯改革完全是在氏族內(nèi)部矛盾激化下進(jìn)行的，這種矛盾的沖突和控制，便是雅典國(guó)家與法產(chǎn)生的一般條件和特殊形式。 提修斯改革打破了血緣氏族關(guān)系的第一步，但，貴族和平民之間的矛盾并沒(méi)有解決，當(dāng)時(shí)雅典的法律形式主要還是習(xí)慣法，被貴族秘密的使用，貴族經(jīng)常隨意按照自己的意志去理解和適用法律，庇護(hù)同族，迫害平民百姓。公元前594年，貴族被迫同意由傾向平民的梭倫執(zhí)掌政權(quán)，施行改革。(3) 組建最高刑事法庭，面向所有公民，通過(guò)普選投票選出?！薄斑@樣，在制度中便加入了一個(gè)全新的因素——私有財(cái)產(chǎn)?？死固菽徇€擴(kuò)大了公民大會(huì)的權(quán)利，賦予它討論、通過(guò)或否決議事會(huì)提案的權(quán)利，賦予它宣戰(zhàn)、撥款和對(duì)退休官員的會(huì)計(jì)審查的權(quán)利；最后，他還創(chuàng)制了陶片放逐法，依據(jù)此法，任何一個(gè)被認(rèn)為對(duì)國(guó)家有危害的公民，都可以被體面的放逐10年。羅馬社會(huì)在發(fā)展過(guò)程中，很早就形成了貴族和平民之分，貴族出自特權(quán)氏族，平民則出自普通公民，由于貴族把持政權(quán)，并把平民排除在羅馬公社以外，從而形成了平民和貴族的斗爭(zhēng)塞維但，羅馬國(guó)家與法律得以繼續(xù)發(fā)展的動(dòng)力仍然是平民和貴族的斗爭(zhēng)。平民反對(duì)貴族的第一人勝利是平民保民官的設(shè)立。第三章 法的本位：集團(tuán)主義與個(gè)人本位第一節(jié) 中國(guó)集團(tuán)本位法的形成和發(fā)展：一、從氏族到宗族：集團(tuán)本位法的形成氏族到夏禹后期時(shí)，逐漸朝著宗族的方向演變，我們的先民跨入階級(jí)社會(huì)的門(mén)檻，是氏族首領(lǐng)直接轉(zhuǎn)化為奴隸主貴族，他們過(guò)去掌握的氏族統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)化為國(guó)家統(tǒng)治權(quán)，參加國(guó)家管理的仍然是舊時(shí)代的氏族貴族集團(tuán)，最顯赫的家族的家長(zhǎng)就是國(guó)王。由此可見(jiàn)，中國(guó)法的形成過(guò)程，是緊緊地沿著宗法制度發(fā)展演變的軌跡而運(yùn)行的。就是以血緣為紐帶調(diào)整家族內(nèi)部關(guān)系、維護(hù)家長(zhǎng)族長(zhǎng)權(quán)威和世襲特權(quán)的行為規(guī)范，它是從氏族社會(huì)末期父系族長(zhǎng)制直接演變過(guò)來(lái)的。面對(duì)這樣的形勢(shì)，如何來(lái)創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的政治制度，于是出現(xiàn)了百家爭(zhēng)鳴的景象?？鬃泳驮谂f的同姓血緣基礎(chǔ)上的君父一體制崩潰只際，為確立新的非同姓血緣的君父一體制奠定了理論基礎(chǔ)?！?）法家思想與實(shí)踐法家竭力鼓吹君主專制,嚴(yán)格君臣上下之分,極力排斥儒家的家族倫理,由于得到了當(dāng)時(shí)統(tǒng)治者的欣賞,因而,盛極一時(shí).三、關(guān)于集團(tuán)本位:,長(zhǎng)期的國(guó)家主義,集團(tuán)本位法實(shí)質(zhì)上是一種義務(wù)本位法,這種法律構(gòu)架下,而且這種權(quán)利觀和公平,正義,責(zé)任等與西方?jīng)]有什么不同. 但是,我們應(yīng)該看到,在中國(guó),觀念中的東西不一定能夠制度化,理想化的制度不一定能夠?qū)崿F(xiàn),而且,從中國(guó)集團(tuán)本位法的內(nèi)容和實(shí)質(zhì)看,歷史環(huán)境和社會(huì)環(huán)境的產(chǎn)物,它適應(yīng)了這個(gè)社會(huì)內(nèi)在結(jié)構(gòu)的需要,我們還應(yīng)該看到,集團(tuán)本位法的結(jié)果不只是壓制了人的本性,束縛了人的解放,還限制了法律和社會(huì)的發(fā)展.第二節(jié) 西方個(gè)人本位法的形成與發(fā)展一、從氏族到個(gè)人：西方早期個(gè)人本位法的形成梅因在他的名著《古代法》中所說(shuō)的“從身份到契約”是對(duì)從古代法到現(xiàn)代法發(fā)展過(guò)程的高度抽象概括。即羅馬從氏族制度向國(guó)家的過(guò)渡時(shí)期。圖里烏的改革將原來(lái)由庫(kù)里亞所擔(dān)負(fù)的出兵、出錢的義務(wù)，轉(zhuǎn)移到現(xiàn)今的富有等級(jí)的身上，但同時(shí)，后者便也享有了支配國(guó)政的權(quán)利。到公元前509年第七王塔克文紐加之塔克文紐法律中的氏族本位隨著羅馬氏族的解體而解體，其所讓出的空缺被氏族內(nèi)的家所代替，羅馬法中的家，在共和國(guó)初期，是指在家長(zhǎng)管轄下的一切的人和物的總和，包括妻子、兒女、奴隸、牛馬和其他財(cái)物。 家本位的法律是農(nóng)業(yè)羅馬社會(huì)的