【正文】 失可言，其有識別能力時，未必有即有故意過失”。此與我國現(xiàn)行法律規(guī)定全不相同。（b）法定監(jiān)護人或監(jiān)督義務人均有免責事由。法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經(jīng)濟狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償。第八百三十二條則規(guī)定監(jiān)督義務人的責任，監(jiān)督義務人對受其監(jiān)督的未成年人給第三人的損害，負有賠償責任，但盡了監(jiān)督義務或損害即使在進行適當監(jiān)督義務時仍會發(fā)生的，不發(fā)生賠償?shù)牧x務。百年來，雖政權更迭頻繁，但法律采用大陸法系的模式卻未曾動搖。然本國法律仍須與各國法律互相交流，取其精華，棄其糟粕，使本國法律充滿活力，能適應社會無所不在的變化與全球國際化的趨勢的發(fā)展。而受害人對此毫無過失可言，由其承擔別人過錯所造成的后果，顯與民法的公平精神相悖。因為在這種情況，監(jiān)護人事實上是明確的，受害人要求監(jiān)護人承擔責任，就有責任證明該人是未成年人的監(jiān)護人，否則，就要承擔舉證不能的后果。但監(jiān)護人不確定時，應由誰來承擔責任？對這個問題，《意見》中于第一百五十九條定有明文“被監(jiān)護人造成他人損害的，有明確的監(jiān)護人時，由監(jiān)護人承擔民事責任；監(jiān)護人不明確的，由順序在前的有監(jiān)護能力的人承擔民事責任。除宣告死亡涉及到婚姻關系外，這兩種制度并未就被宣告失蹤或死亡人的家庭、身份關系（如其對未成年小孩的監(jiān)護）安排。（1）未成年人的父母身份不明或下落不明時，由誰來承擔未成年人的侵權責任？我國《民法通則》只于未成年人父母死亡或沒有監(jiān)護能力時，規(guī)定了監(jiān)護人的選任或指定方法，并未就未成年人的父母身份不明或下落不明等情況為規(guī)定（“沒有監(jiān)護能力”是否包括這兩種情況呢？從最高人民法院在《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》[下稱《意見》]第十一條可以看出：有無監(jiān)護能力是以監(jiān)護人確定且居所固定為前提的）?！蔽┤绱?，才能貫徹設立監(jiān)護人責任制度之目的，保護受害者之合法權益，且與第一款不相抵觸，維護法律的體系性。而法律規(guī)定由有財產(chǎn)的未成年人負第一位的賠償責任，監(jiān)護人負補充責任，實為未成年人與監(jiān)護人內(nèi)部責任之劃分，其對外應承擔多少責任即受害人享有的賠償范圍仍只能依所受損害的范圍和雙方的過錯程度等來確定，當然不能因賠償義務人的賠償順序不同而有變化。故監(jiān)護人未盡到監(jiān)護義務時，立法政策應側重保護受害者，由未成年人或監(jiān)護人補足受害者之損害為原則。“適當”為一不確定概念，有待法官于個案中斟酌一切情事予以確定。本文認為監(jiān)護人的責任實為一種公平與無過失的結合責任，強調無過失，是因為加害人并不能因證明無過錯而免責，謂公平責任，乃由于法官可以對無過錯的加害人，根據(jù)案情，自由裁量其責任范圍。至于公平責任，又稱衡平責任，指當事人雙方對損害均無過錯，但法院出于公平的考慮，根據(jù)案件的實際情況，令加害人予以適當賠償?shù)脑瓌t。所以該條非過失責任，因在過失責任或過失推定，只要未被證明有過錯或經(jīng)證明沒有過錯，就無須承擔責任。其一為該句僅規(guī)定為“可以”減輕責任，并非“應當”，故是否減輕他的民事責任，為法官自由裁量之范圍。原則上講，某人的權益受到侵害，應由其本人承擔所生的損害，僅于有特殊事由時，才得向加害人請求賠償，此所謂特殊事由，即指損害歸責事由或歸責原則。（二）未成年人是否有財產(chǎn)，以實施侵權行為時還是以訴訟時為標準？我國民法異于他國普遍立法而規(guī)定未成年人因有無財產(chǎn)而責任有不同，其立法目的系出于強調行為人無論有無識別能力，均應就自己行為負責，而在無賠償能力即無財產(chǎn)時，為保護無過錯受害方的利益，由行為人的監(jiān)護人負責。需注意者，本條并未明定未成年人系“不法”造成他人損害，則依該條之規(guī)定，加害行為之所以被法律非難而需由其行為人承擔責任，乃因其肇致對權利侵害的結果。此為一般侵權行為的構成要件。第二種為例外規(guī)定，因未成年人本人有財產(chǎn)，如其造成他人損害，則先從其財產(chǎn)中支付賠償費用，不足部分，才由監(jiān)護人適當賠償。因第一百三十三條對無民事行為能力人的侵權責任與限制民事行為能力人的侵權責任未作不同規(guī)定，故也無必要就未成年人為無民事行為能力人抑或為限制民事行為能力人進行區(qū)分。 二 我國現(xiàn)行法律規(guī)定之分析檢討關于未成年人的侵權責任，《民法通則》于第一百三十三條規(guī)定“、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任，監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的，可以適當減輕他的民事責任。因未成年人處于發(fā)育成長階段，思想不成熟，未達至普通人的智識水平，情況特殊，且其為日后社會發(fā)展之主體，故有特殊保護之必要；同時，受未成年人侵害的受害人同樣需要法律救濟，始才符合社會公平正義。本文通過對我國現(xiàn)行未成年人侵權責任制度中未成年人侵權行為的構成要件、監(jiān)護人的歸責原則、公平原則的適用等問題的分析，認為現(xiàn)行法律規(guī)定應予完善；完善的途徑為借鑒德國及我國臺灣民法的有關規(guī)定，以未成年人有無識別能力作為未成年人承擔賠償責任的主要標準，建立監(jiān)護人的免責制度，同時為保護受害人的權益，賦予其通過公平原則求償?shù)木葷胧?；明確未成年人與其監(jiān)護人之間的內(nèi)部求償關系以及監(jiān)護人以外對未成年人負有監(jiān)督義務的人的責任。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構，應當建立執(zhí)法關于未成年人侵權責任之研究關于未成年人侵權責任之研究作者：劉錕鵬內(nèi)容提要：未成年人侵權責任這一課題作為民事侵權責任研究領域的一部分，少有文章對之進行分析；然而，就司法實踐來說，該課題所涉范圍之廣，影響之大，實有研究之必要。此種現(xiàn)象，乃由于社會不斷發(fā)展，未成年人參與社會活動的機會日益增加所致。本文擬通過對我國現(xiàn)行法律規(guī)定的分析檢討，結合審判實踐，同時借鑒其它國家及地區(qū)的立法例和判例學說，期能了解未成年人侵權責任之基礎，對民法制定過程中關于未成年人侵權問題之立法提出建議。第一百三十三條雖只概括規(guī)定無民事行為能力、限制行為能力人“造成他人損害”的法律后果，但根據(jù)該條在《民法通則》中所處的位置，即規(guī)定于第六章第三節(jié)“侵權的民事責任”中，顯然該條是規(guī)定無民事行為能力人和限制民事行為能力人的侵權責任，而非違約、締約過失責任或其它責任，故對“造成他人損害”應作限制解釋，解為“因侵權而造成他人損害”。未成年人雖為行為人，但其本人不承擔責任?！睹穹ㄍ▌t》關于侵權行為的構成要件規(guī)定于第一百零六條第二款和第三款，依第二款的規(guī)定，侵權行為的構成要件有(a)行為人有過錯；(b)侵害了他人的財產(chǎn)或人身，造成他人損害；(c)侵害行為與損害有相當因果關系。未成年人（即無民事行為能力和限制民事行為能力人）造成他人損害，因第一百三十三條有明確規(guī)定，無第一百零六條第二款適用之余地，則依該條的規(guī)定，只要其行為造成損害且該損害與其行為有相當因果關系，則其本人或監(jiān)護人不論對侵害行為有無過錯，均應依第一百三十三條之規(guī)定，承擔民事責任。此所謂“阻卻違法事由”，謂使表面上非法之行為具有合法性而不被非難的事由，包括正當防衛(wèi)、緊急避險 、權利的行使和受害人允諾等。（三）監(jiān)護人負責之歸責原則。但分析第2句，“可以適當減輕他的民事責任”，當中有二處值得細究。故通過第二句，可以得出，無論監(jiān)護人是否盡到監(jiān)護職責，都應承擔或多或少的責任。責任人有無過錯，對責任的承擔沒有影響，且法官也不得自由裁量行為人之責任；而在該條，監(jiān)護人有過錯者，