【正文】 什么法治的權(quán)威，無論是在過去，還是在現(xiàn)在?！?】（五）中國：法學(xué)家的缺席與法治的尷尬無論是1978年定下改革開放的國策之初，還是在1997年確立依法治國之后，在中國的改革前沿陣地中，法學(xué)家缺席的狀況從未有多大改觀。中央銀行專門設(shè)置了“公司債務(wù)重組咨詢委員會(huì)”（Corporate Debt Restructuring Advisory Committee, CDRAC）。早在1997年11月，在相繼出臺(tái)了一系列緊急救助方案而未能奏效的局面下，泰國國會(huì)通過了6項(xiàng)旨在改革金融業(yè)的法律，使政府擁有更大的權(quán)力來整頓業(yè)已清盤的幾十家金融公司和商業(yè)銀行?！?】波蘭在重組銀行不良資產(chǎn)之前，首先加強(qiáng)法律規(guī)范建設(shè)，制定了《企業(yè)銀行重組法》、《銀行與企業(yè)法》、《抵押貸款法》等新的法規(guī)，改革了監(jiān)管法規(guī)，為銀企重組建立了完善的法律框架，使政府制定的《企業(yè)銀行重組計(jì)劃》得以順利實(shí)施。由于波蘭銀行不良資產(chǎn)主要源于企業(yè)，且政府又沒有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力集中處理不良貸款，于是就選擇了國有企業(yè)與銀行重組的計(jì)劃，即將銀行重組、資產(chǎn)重置及資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)調(diào)整與解決企業(yè)問題結(jié)合起來進(jìn)行。該銀行的運(yùn)作模式主要是過渡銀行接收倒閉銀行的全部資產(chǎn)，并在市場(chǎng)上公開競(jìng)價(jià)出售，拍賣資產(chǎn)所得與存款之間的差額，將由稅收彌補(bǔ)，并對(duì)存款人償付，待資產(chǎn)清理完畢，過渡銀行結(jié)束使命。日本政府為緊急處理癱瘓的金融機(jī)構(gòu)，建議設(shè)立過渡銀行與特別公共管理制度。受此影響，日本的銀行業(yè)經(jīng)營陷入極度困境，壞帳額急劇增加，到1988年3月31日，日本銀行的不良貸款累計(jì)達(dá)70兆日元，占總債權(quán)的11％?！斗ò浮废薅薘TC 的存續(xù)時(shí)間、成立的目的、處理方式。RTC將某所接管的金融機(jī)構(gòu)的好資產(chǎn)與壞資產(chǎn)分離，然后集中處理。LS）的信用危機(jī)，到1988年有問題的銀行數(shù)目超過1400家，倒閉銀行數(shù)目超過200家，給美國經(jīng)濟(jì)造成了重大的沖擊。還有法庭處理不良資產(chǎn)的規(guī)定，擔(dān)保品、抵押品、質(zhì)押品的處理方法和程序，財(cái)產(chǎn)登記制度等；《破產(chǎn)法》在許多方面也不適應(yīng)目前情況的發(fā)展，對(duì)金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)沒有必要的保障，不利于金融資產(chǎn)管理公司對(duì)債權(quán)的回收和處置；由于特殊的國情，我們的破產(chǎn)制度仍然不是按照市場(chǎng)優(yōu)勝劣汰的機(jī)制來運(yùn)作，國家每年都有一個(gè)破產(chǎn)計(jì)劃，只有在計(jì)劃內(nèi)的企業(yè)才允許破產(chǎn)，這種做法顯然影響資產(chǎn)管理公司的工作效率，也不利于它及時(shí)果斷的采取破產(chǎn)手段減少不良資產(chǎn)規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大。即使已經(jīng)作出規(guī)定的契稅減免通知，也還是存在如下問題：首先，它是國家稅務(wù)總局單獨(dú)制定的，而不是由財(cái)政部會(huì)同國家稅務(wù)總局制定的；其次，具體是采取先征后退還是直接減免未有明確規(guī)定。當(dāng)然就筆者個(gè)人觀點(diǎn)來看，其應(yīng)屬無效規(guī)定，不受法律保護(hù)。 但該解釋未對(duì)因原債權(quán)人銀行未及時(shí)通知而造成債務(wù)人向原債務(wù)人銀行履行債務(wù)致使履行負(fù)擔(dān)增加的損失由誰承擔(dān)作出明確規(guī)定。未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。就這已規(guī)定本身而言，它是否屬于合同法第79條關(guān)于債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定中的：“依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓”的債權(quán)？如果銀行實(shí)際轉(zhuǎn)讓的不良債權(quán)超出了這一范圍，債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效？有學(xué)者以為，合同法第79條所規(guī)定的“法律”是指全國人大制定的法律，而不良資產(chǎn)的剝離范圍是國務(wù)院頒布的行政規(guī)章，不屬于法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)，因此，對(duì)該轉(zhuǎn)讓應(yīng)認(rèn)定為協(xié)議有效，而對(duì)于銀行的行政違規(guī)行為可通過行政制裁措施解決。要達(dá)到這一目標(biāo)，除了證券法要修改之外，還需要投資銀行法的出臺(tái)。金融資產(chǎn)管理公司以其精干的專業(yè)人員配備、豐富的資本市場(chǎng)運(yùn)作經(jīng)驗(yàn)和雄厚的資金財(cái)力，必然會(huì)使其在未來的資本市場(chǎng)中大有作為。其實(shí)，即使是在筆者自身看來，金融資產(chǎn)管理公司10年經(jīng)營期屆滿后的的退路也是需要我們未雨綢繆的一個(gè)問題。這樣做的好處是，可以綜合地運(yùn)用資本市場(chǎng)，靈活地處置銀行的不良資產(chǎn)。（二）證券法的難題我國的《證券法》第6條規(guī)定，證券業(yè)與銀行業(yè)、信托業(yè)、 保險(xiǎn)業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理。而我們現(xiàn)在就直接把銀行對(duì)企業(yè)的債權(quán)作為一種投資形式轉(zhuǎn)化為股權(quán)，顯然是缺乏法律依據(jù)的。而按照“條例”第十六條的規(guī)定，“金融資產(chǎn)管理公司持有的股權(quán)，不受本公司凈資產(chǎn)額或者注冊(cè)資本的比例限制。而現(xiàn)在實(shí)際的操作，是只設(shè)監(jiān)事會(huì)，不設(shè)董事會(huì)，行政總裁為公司法定代表人。它也被稱為公司，但它是否屬于《公司法》所指的國有獨(dú)資公司呢？按照現(xiàn)行《公司法》第9 條的規(guī)定，國有獨(dú)資是有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在其名稱中標(biāo)明“有限責(zé)任公司”字樣。截止到2000年7月，已與資產(chǎn)管理公司簽定債轉(zhuǎn)股正式協(xié)議和框架協(xié)議的企業(yè)共504家?，F(xiàn)在的關(guān)鍵是解決歷史遺留問題，著眼未來長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。這種體制既產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)臋?quán)力尋租的空間，也使銀行不良貸款大量增加。之前我們對(duì)銀行的調(diào)整大多借助于行政命令的做法依舊在延續(xù)，我們的很多貸款仍然是開一個(gè)市長(zhǎng)辦公會(huì)議、省長(zhǎng)辦公會(huì)議甚至總理辦公會(huì)議就解決了。一年之內(nèi)，制定頒布了四部金融基本法律：《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《中華人民共和國票據(jù)法》、《中華人民共和國保險(xiǎn)法》。即使在改革開放之后的相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)也是無法可依。筆者以為這正是我國國企這么多年來后勁不足的重要原因之一。然而，與這一改革卻同時(shí)伴生出許多新的問題：“撥改貸”政策的實(shí)施既有違減輕國家財(cái)政負(fù)擔(dān)的初衷，又產(chǎn)生了加重國有企業(yè)負(fù)擔(dān)的另一弊端。在1979年以前，我國實(shí)行的是嚴(yán)格的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，財(cái)政一直扮演著大管家的角色，為企業(yè)統(tǒng)籌統(tǒng)配資金，而銀行只是承擔(dān)企業(yè)的資金結(jié)算，充當(dāng)政府和企業(yè)的大出納角色。而國外的還有一些機(jī)構(gòu)對(duì)中國的銀行不良資產(chǎn)判斷比較悲觀，認(rèn)為我國銀行的壞賬已經(jīng)達(dá)到40％，其數(shù)額已經(jīng)十分驚人【2】，按照這種估計(jì)我們的不良資產(chǎn)已達(dá)2萬多億元。根據(jù)國家前兩年公布的數(shù)字，建設(shè)銀行、工商銀行、中國銀行和農(nóng)業(yè)銀行大約有20000億元的壞賬，占貸款總額的25％，其中大約有6％～7 ％無法收回。文末，在借鑒他國法律制度的基礎(chǔ)上提出了完善外資準(zhǔn)入制度、“準(zhǔn)司法權(quán)力”的授予和“特別法庭”的設(shè)立等三條思路以茲參考。對(duì)不良資產(chǎn)滋生的法律成因分析和清理的法律困境分析有助于我們采取更好的對(duì)策，也使我們對(duì)忽視法治的危害保持必要的警醒。兩種數(shù)據(jù)的真實(shí)性、準(zhǔn)確性可謂互見短長(zhǎng)，相互參照或許可以使我們對(duì)現(xiàn)狀把握得更為準(zhǔn)確客觀。馬塞爾國際清算銀行(BIS)在1997年的有關(guān)報(bào)告中，做出了一個(gè)比較謹(jǐn)慎的評(píng)估。這還不包括未剝離的四大國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)；也未包括其它全國性或地方性銀行多年來所產(chǎn)生出來的不良資產(chǎn)；更未包括眾多非銀行金融機(jī)構(gòu)如全國各省市的信托投資公司、城鄉(xiāng)信用社、財(cái)務(wù)公司、租賃公司、證券公司、保險(xiǎn)公司等所產(chǎn)生出來的巨大的不良資產(chǎn)！二、不良資產(chǎn)滋生的背景分析（一）撥改貸：一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析視角我國不良資產(chǎn)的產(chǎn)生，其根本原因在于我國在從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌過程中銀行資金財(cái)政化所致。自此，我國的企業(yè)資金配置方式由財(cái)政供給制改變?yōu)殂y行供給制，這一變革是我國金融體制由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)邁向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)前奏，具有歷史性的意義。而在“撥改貸”之后，同樣一筆款子，企業(yè)既要付利息還得向政府上繳利潤，負(fù)擔(dān)較以前翻倍增加?；仡櫸覈鹑隗w制改革簡(jiǎn)史，在改革開放之前，由于實(shí)行高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，對(duì)金融活動(dòng)的規(guī)范和管理以行政手段為主，無所謂金融立法。1993年我國確立