【正文】 責不僅要負責持股職工的股份集中托管與日常管理，還要維護持股職工的股東權益并代表持股職工行使股東權利，而這一切活動，都是以職工持股會的名義進行[27].所以它符合《民法通則》關于法人成立的要件：職工持股會擁有相應的資產、有自己的組織機構、經營場所等，若法律賦予其法人地位，則可獨立承擔民事責任。中國證監(jiān)會法律部24號文（2000年12月11日發(fā)）則闡釋了理由：“職工持股會屬于單位內部團體，不再由民政部門登記管理。本來以自然人身份直接收購，無需專門設立SPV或支付信托費用，可以減少成本。這屬于顯名主義，可以稱為是“陽光下的MBO”，值得提倡。 　?。ㄒ唬┥鲜泄竟芾韺邮召徶黧w的法律問題 　　簡單而言，上市公司管理層收購的主體只能是該公司的管理層，非管理層主體的收購不是管理層收購。再如國資委的《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》、中國人民銀行《貸款通則》等。因此管理層收購的法律淵源首先是要遵循《公司法》、《證券法》關于上市公司股權的相應規(guī)定。隨著國內經濟體制的改革，逐步明晰產權，并最終摘去“紅帽子”，實現真正企業(yè)所有者的“回歸”，是還歷史本來面目的需要。 　　之所以贊成上市公司進行管理層收購，其理由是，在國內上市公司激勵機制普遍存在嚴重不足和扭曲的情況下，管理層收購可以使個人經濟利益與公司的長期利益緊緊連在一起，從而提高管理層的工作積極性，提高企業(yè)經營效益；同時管理層收購也是國有股權退出的重要渠道，有助于明晰企業(yè)產權，完善治理結構，解決所有者代表缺位和內部人控制等問題。任何商業(yè)活動都具有風險，實施效果不理想是管理層自己應當考慮的問題。應當允許交易雙方根據交易標的的質量自主定價。即使否定論點的代表人物劉紀鵬教授，也承認上市公司管理層收購是暫不適宜。由于我國長久以來的收入分配體制決定了公司管理層很難拿出大筆資金來完成相關股份的收購，因此，有學者提出，“誰為MBO買單”？比如管理層是否會利用上市公司為這部分股權支付收購費用？比如一家實施管理層收購的上市公司年末高派現，是否有以分紅收益償還股權收購款之嫌？其三是管理層收購的實施效果。 　　[22].該論認為，管理層收購雖然具有提高內部人積極性、降低代理成本等功能且在國外是成熟的金融制度。（3）已具有實施管理層收購的公司管理團隊。以中國證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》和《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》的施行為顯著標志，持該論點的學者認為，隨著我國證券市場的不斷發(fā)展和條件的成熟，上市公司應當通過管理層收購來解決困擾時間長久的產權問題、企業(yè)家激勵約束機制問題。 　　下表是部分上市公司管理層收購價格。可以想象，一個上市公司一旦完成管理者收購后，管理層往往背負著高額的負債，這將給管理層造成巨大的財務壓力，因此，也就不排除管理層利用關聯交易等辦法將上市公司的利潤轉移到由管理層直接持有的上市公司的母公司，以緩解管理層（母公司）的財務壓力。 　　。也有的上市公司的管理層存在著利用信息不對稱，打著股權激勵的幌子，掏空上市公司的現象。因此在目前制度不健全的情況下實施管理者收購不可避免的將出現問題。但相對于中小投資者而言，管理層與生俱來的優(yōu)越地位使得法律在管理層收購過程中應優(yōu)先保護中小投資者的合法權益。財務顧問費用由被收購公司承擔。至此以后，我國上市公司的管理層收購逐漸增多，僅以2002年發(fā)生的管理層收購案例統(tǒng)計，就有勝利股份、洞庭水殖、中興通訊、新天國際、特變電工、佛塑股份、宇通客車、麗珠集團、方大A、粵美的A等。在20世紀80年代，四通集團公司的規(guī)模以每年300%的速度增長，但隨著時間的推移和公司規(guī)模的擴張，其產權不清的缺陷已經嚴重制約了四通集團公司的進一步發(fā)展，比如產權虛置帶來了盲目擴張、主業(yè)不清、人才流失嚴重、費用居高不下、機構臃腫等諸多弊端。改革之初的主導方針是不觸及產權變化的放權讓利，其標志是1981年工業(yè)企業(yè)試行利潤包干的責任制和1986年推行企業(yè)承包經營責任制。以英國為例，80年代初期的英國，撒切爾政府通過“自力更生”和引進“競爭原理”進行改革，并修改公司法以積極施行國營企業(yè)民營化，在民營化途徑方面，采取股票上市和把企業(yè)出售給管理層的方式進行。一方面，股權集中于管理層，實現了所有權和經營權的部分統(tǒng)一，從而降低了由于所有權與經營權分離所產生的代理成本，避免了企業(yè)決策的短期效應，有效保證了企業(yè)長期健康發(fā)展；另一方面，管理者收購將采用杠桿收購的技術，在操作中必然形成管理層負債率高企的現象，償還債務的壓力以及債權人的監(jiān)督都會對管理層的行為形成有效約束。從已經實施的管理者收購情況看，一方面，國有企業(yè)實施管理者收購后，將國有股權轉讓給企業(yè)管理層，以明晰的增量代替模糊的存量，解決國有企業(yè)的所有者缺位問題。 　　，促進了產權流通。國有企業(yè)是政府授權經營，這就把公司法人治理結構中股東大會和董事會的信任關系與董事會與經理層的委托代理關系混淆起來，形成了“內部人”對自己的監(jiān)督，淡化了公司所有者最終控制權。由于國有企業(yè)的經營者是受國有資產的所有者（代表全民的政府）部分委托經營企業(yè)的，受托人的個人行為對企業(yè)的影響十分巨大。長期以來，我國國有企業(yè)的產權主體單一，政府代表全民所有的國有資產占據了國有企業(yè)的全部的份額，政府委托的代理人全權行使著企業(yè)的權力，導致企業(yè)與政府的合一，使企業(yè)經營背上了更多的行政色彩。管理層收購必定通過產權激勵和管理層控制公司的手段，來達到降低代理成本、解決管理層的激勵機制問題，同時這也是公司治理結構的轉變需要。 　　[15] 　　產權學派的研究結果表明，一種產權結構是否有效率，主要看其能否為在它支配下的人們提供將外部性較大地內在化的激勵，共有產權和國有產權都不能解決這個問題，而私有產權卻能產生更為有效地利用資源的激勵，換言之，私有產權在實現資源的優(yōu)化配置、調動生產者的積極性、主動性和創(chuàng)造性等方面所起的激勵作用是一切傳統(tǒng)手段無法比擬的，管理層收購（MBO）就是充分尊重和理解人的價值，將人及附加在人身上的管理要素、技術要素與企業(yè)分配的問題制度化。當總需求受到沖擊時，公司可以通過調整利潤共享數額或比例來降低價格，擴大產量和就業(yè)。 　　 　　1984年，美國麻省理工學院經濟學教授馬丁。 　　[13] 　　英美公司法認為股東擁有公司且表現為二方面：一是股東不僅決定公司的發(fā)展方向，而且決定公司的解散和清算；二是股東對公司的收益或利潤具有幾乎完全的支配權。麥克萊蘭在其《成就激勵論》中提出了三種需要理論，現代企業(yè)的管理者擁有企業(yè)控制權可滿足以下三種需要：成就需要，權力需要，歸屬需要。 　　[12] 　　激勵理論主要從行為產生的原因出發(fā)，尋求行為激勵的方法，其代表人物和代表理論是馬斯洛的需要激勵理論、麥克萊蘭成就激勵理論和赫茨伯格的雙因素激勵理論。 　　而管理層收購則能夠解決該問題。其論證邏輯可以表述為：由于管理層存在對自身利益的追求，那么沒有任何理由或證據可以表明他們是無私的，或者會天然的與股東的利益保持一致[11].因此，委托人和代理人是不同的利益主體，而代理人具有偷懶和機會主義動機，在信息不對稱的情形下，必然存在代理成本。 二、管理層收購的理論基礎研究 　?。ㄒ唬┪鞣浇洕鷮W家關于管理層收購的理論闡釋及其評析 　　任何商事制度的存在均有其理論基礎。從共同點看，經營層持股和管理層收購都是為了解決國有企業(yè)的產權和分配制度改革問題而設計的制度，以產權紐帶、權責對稱、激勵約束機制等將管理層（經營層）利益與企業(yè)聯系起來[9].但經營層持股不具有取得公司控制權的內涵。所謂員工持股，是指由公司內部員工個人出資認購本公司部分股份的商事行為，通常情況下，員工持股采取委托工會或員工持股會或信托機構等進行集中持股管理的組織形式[8].顯然，員工持股所要求的主體資格是員工，與管理層收購的主體是管理層是有區(qū)別的，因為后者通常是指公司的高管人員。本文認為，無論對管理層收購定義的表述如何，它均包含了下列涵義：收購主體是公司的管理層（Management）、收購的對象是管理層所經營的公司股份、收購必須支付相應的對價（Buyout）、收購的法律后果是管理層實現了股東身份的轉變且取得了公司的控制權、收購的動機和目的是為了獲取利潤即具有商事性。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第23頁 共23頁我國上市公司管理層收購的法律規(guī)制分析 　一、上市公司管理層收購的定義和法律特征 　　所謂管理層收購（Management Buy—outs，縮寫為MBO，又譯經理層收購、管理者收購等），是典型的舶來概念。有人認為，管理層收購是杠桿收購（LBO，即Leveraged Buyout）的一種特殊方式，當運用杠桿收購的主體是目標公司的經理層時，一般的LBO就演變成了特殊的MBO[4].在這個意義上，管理層收購也可稱為“管理層融資收購”[5].也有人認為，管理層收購是管理者為了控制所在公司而購買該公司股份的行為[6].還有人將管理層收購表述為“指公司管理層利用自有資金或靠外部融資來購買其所經營公司的股份，進而改變公司所有權結構、控制權結構和資產結構，最終達到重組該公司并獲得預期收益的行為”[7].此外還有諸多其他的表述。所以，上市