制度是如何形成的-全文預覽
【正文】 辯時還曾明確提出，“司法權威部門不可能有權對法律的有效性提出質疑，除非這種〖司法審查〗管轄權是憲法明確規(guī)定的。14至少在這一制度的發(fā)生中，傳統(tǒng)的法哲學或法理學教科書上最為津津樂道的道德或正義所起的作用并不像人們想象得那么大，盡管法學家經常并今天仍然那樣告訴人們。 近代以來，由于對人類理性的力量的過分崇拜，我們如今幾乎習慣于將某個后來人認為良好的制度視為一種正當理性的邏輯展開，視為個別人或少數精英清醒意識和追求的產物，把一個制度同后來者構建起來的關于這一制度的理性論證等同起來；我們不僅日益注重制度設計，而且在設計時，也往往注重所謂的制度的“本質關系”；在考察一個制度時，也習慣于從善良愿望出發(fā)考察它的純潔、崇高的起源。而馬伯利個人的權利卻為此犧牲了。因為，據后來的學者的一些研究，并從馬歇爾一貫的司法風格來看，只要馬歇爾愿意，他完全可以對1789年《法官法》第13款作出不違憲的解釋。如果他真是為了維護憲法的權威，如果他真的僅僅是試圖創(chuàng)立司法審查的先例，那么無論就邏輯上看還是就司法慣例上看，他都完全可以、甚至必須直接了當地從討論管轄權開始（管轄通常是司法首先要討論的問題），并宣布1789年《法官法》第13款違憲。100多年后，這一判決贏得了著名美國歷史學家比爾德一個絕妙的贊譽——“偉大的篡權”。所有這一切都意味著，這個判決在政治上更容易為以杰弗遜為首的行政部門和由杰弗遜的政治盟友控制的立法部門所接受，杰弗遜挨了打，氣也只能往肚子里咽。他也的確做到了這一點。短促突擊，有利有節(jié)，馬歇爾巧妙地利用了一個法律技術問題在判決的最后否決了馬伯利的訴求，也就避免了與杰弗遜的正面沖突。也許有人會說，國會可以解釋憲法和法律，作擴大解釋。問題的關鍵在于，聯(lián)邦法院有沒有這個權利向麥迪遜發(fā)出這個訓令？ 馬伯利所依據的是1789年的《法官法》第13款，這一款規(guī)定最高法院對這類問題有一審管轄權，因此可以向麥迪遜發(fā)出訓令。他選擇了馬伯利訴麥迪遜一案進行反擊（在另一案中，馬歇爾放棄了，認定新國會廢除《巡回法院法》的行為合憲7）。這樣一來，不僅判決毫無用處，更重要的是會“偷雞不成反蝕把米”——馬歇爾個人的和最高法院的權威都會進一步降低。他非常想利用這個機會來教訓教訓杰佛遜總統(tǒng)和共和黨人；同時為了使聯(lián)邦黨人真正能夠有效利用司法對抗為共和黨控制的國會和總統(tǒng)，最高法院的權威也必須提高。馬伯利以及其他三位“亞當斯的午夜法官”萬般無奈，他們依據1789年《法官法》第13款所規(guī)定的聯(lián)邦最高法院管轄權提出訴訟，要求最高法院向新任國務卿麥迪遜發(fā)出訓令，命令他遞交委任狀。4與此同時，以共和黨人為主的新國會立即引入法案并于1802年3月8日成功地廢除了《巡回法院法》，但沒有撤銷有關治安法官的《特區(qū)組織法》。馬歇爾。而所有的委任狀都必須于當天午夜之前由國務院蓋印之后送出。即將卸任的國會還采取了一系列動作，于1801年2月13日和27日先后通過了《巡回法院法》和《哥倫比亞特區(qū)組織法》，對美國的法院系統(tǒng)進行了重大的調整。作為撤退前的戰(zhàn)略部屬的最后一步，馬歇爾必須趕在午夜之前送出這些委任狀。馬歇爾正忙著給法官委任狀加蓋國務院的大印。已經就任聯(lián)邦最高法院首席大法官一個多月但仍然擔任國務卿的約翰從法律上看，午夜之后，亞當斯總統(tǒng)就將離任，馬歇爾也將卸去國務卿之職；而他們的對頭，共和黨（此共和黨非美國今天的共和黨，而是今天的民主黨之前身；這一變遷也許是本文論點的另一種補證）領袖杰弗遜將繼任美國第三任總統(tǒng)。因此，當 1800年年末聯(lián)邦最高法院首席大法官因身體不佳而辭職后，聯(lián)邦黨人看重的候選人杰伊也以“身體不佳”為由謝辭提名，亞當斯總統(tǒng)立刻提名他的年輕力壯的（時年45歲）國務卿、堅定的聯(lián)邦黨人馬歇爾出任首席大法官，得到了其控制的國會參院的認可。隨后，一大批忠誠的聯(lián)邦黨人就任了這些新設立的官職；其中，治安法官是亞當斯離職前一
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