【正文】 而這種介入在一定程度上使得其難以保持應有的客觀、公正立場，成為潛在的利益相關(guān)聯(lián)體，而忽視了對于程序制度的遵從。由此一方面天然的公權(quán)力存在對于強權(quán)的依賴，而另一方面是相對弱勢的個人在面對強權(quán)時的對抗局限。 ，歸納肯定論與否定論的兩派觀點。事前的正式審查模式已經(jīng)逐步被變更。輕罪案件甚至對于重罪案件（根據(jù)1989年7月6日法律）法律都規(guī)定預審法官要按照特別程序，才能做出命令先行拘留的裁定。羅科信著，吳麗琪譯:《刑事訴訟法》（第24版），法律出版社2003年版。在德國，根據(jù)基本法第104條第2項第2段對于自由權(quán)的剝奪唯有法官方可決定，同樣的規(guī)定也可見刑事訴訟法第114條。，本文結(jié)論司法令狀主義作為一種形式的程序規(guī)范存在被實踐中被限縮適用的趨勢。545. 413(1999)授權(quán)治安官對違反州安全帶法的人實行無證逮捕。 程味秋著：《程味秋文集：中外刑事訴訟比較與借鑒》，中國法制出版社,2001年08月第1版。由于難以應對復雜的現(xiàn)實環(huán)境而產(chǎn)生了大量的例外規(guī)則，在普通法國家傳統(tǒng)意義上區(qū)分了有證逮捕即必要有事先的法官授權(quán)的逮捕與無證逮捕即給予特定情勢公職人員或甚至于賦予普通公民的對于現(xiàn)行犯的逮捕權(quán)，即公民逮捕。但是對于事先審查的做法存在三種情形的例外：同意搜索、一目了然法則、附帶搜索。 [英]約翰案件啟動之后為了保障當事人到庭受審，涉及簽發(fā)傳票和逮捕令狀又稱傳票的簽發(fā)。對于不符合逮捕條件的,則不批準逮捕。故此不得不慎重對待。在此我們也必要對于審前羈押的正當法律程序，做一番深入的探討，并對一些相對而言似乎成為公認的觀點，提出質(zhì)疑，進而形成相對統(tǒng)一的審前羈押的正當程序原則要件。道格拉斯的名言所述“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款,這一事實決不是無意義的。本文的立足通過程序的建構(gòu)來促成對于審查逮捕的司法化、正當化，因為程序的意義不僅在于保障實體規(guī)則的落實，同時還有獨立的促進實體公正的意義。 張超：《兩大法系狹義羈押啟動制度探究及對我國的借鑒》，《犯罪研究》2011 年第 4 期第54頁。對于一般羈押重在保證訴訟順利進行，固定即成犯罪事實或犯罪痕跡，避免事后的人為破壞。此外，在我國的刑事訴訟法中還將可能實施新的犯罪作為社會危險性的第一項考慮要件，并沒有區(qū)分一般羈押與預防羈押的不同實體要件規(guī)定。因為無論是可能實施新的犯罪、還是有跡象表明有危害國家安全、公共安全或社會秩序的現(xiàn)實危險、又或是可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或串供，可能對被害人、舉報人、控告人打擊報復，又或是企圖自殺或逃跑等絕大數(shù)情況下均是可能性的判斷，并不是現(xiàn)實發(fā)生的或即將發(fā)生的犯罪事實。雖然檢察機關(guān)在刑事訴訟法規(guī)定及人民檢察院訴訟規(guī)則之外，單獨創(chuàng)設了附條件逮捕的制度但是這項制度的產(chǎn)生存在先天不足。這種證據(jù)應當能夠證明犯罪事實已經(jīng)發(fā)生，此種犯罪事實是嫌疑人或被告人所為，但是如何把握主要犯罪事實？如何把握證明標準？還是存在分歧，逮捕作為偵查環(huán)節(jié)的羈押措施存在適用的臨時性、結(jié)論的不確定性等多種因素，可是在各類考核指標的要求之下，逮捕的決定在某種意義上成為了犯罪的第一次“宣判”，偵查部門往往以取得逮捕決定為偵查成功的標志，甚或影響到了后續(xù)移送起訴環(huán)節(jié)的退查，偵查機關(guān)甚至以檢察機關(guān)逮捕都認定為構(gòu)成犯罪的事實，為何到了起訴反而認定為證據(jù)不足而發(fā)生抵觸。 我國審查逮捕條件的立法規(guī)定及不足。 卞建林譯：《加拿大刑事法典》，中國政法大學出版社，1999 年版。英國法中則將羈押規(guī)定是一種例外，逮捕的目的只是強制嫌疑人到案。所以在大多數(shù)進入正式審理程序的案件中受審者只要有能力繳付足額保釋金就可以保釋。 同上的通過上述法條資料的對比不難看出，大陸法系國家對于逮捕條件的設置都較為嚴格，突出了重大犯罪和逮捕必要性兩個方面，而對于逮捕必要性的問題德國訴訟法還強調(diào)比例原則，對于預防性羈押的逮捕必要性各國認識較為分歧，存在較為紛繁的規(guī)定。與此同時，它還增加了兩個特殊原因，一是性犯罪的被告人有繼續(xù)犯罪危險的，一是被告人犯有謀殺、故意殺人嚴重罪行的。 在德國，刑事訴訟法規(guī)定的逮捕條件是：(一)有重大犯罪嫌疑；(二)有逮捕的特殊原因；(三)與犯罪嚴重程度相適應。另一方面我們說審查的主體并不是決定因素，因為如果沒有好的制度好人也會辦壞事，而如果建立了好的制度可以約束人，那么壞人也難以為壞事。當然在建立了更為健全的司法體制的情況下，隨著司法獨立的逐漸確立在未來的某個成熟時期將偵查階段的羈押審查單列為法官的審查職責也是可以的。2013年1月1日《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第三百二十七條做出了相同規(guī)范。檢察機關(guān)行使案件的審批權(quán)同時也是在履行偵查監(jiān)督職責，但是我們看到偵查監(jiān)督與羈押決定的兩重職責還是存在差別的，不可否認偵查監(jiān)督可以從防范偵查活動是否依法開展，事實上對于羈押的正確適用有監(jiān)督，但是羈押的目的也是唯一的目的是訴訟保全，也就是不完全是合法性的審查問題，更多是適用是否合理的審查或者依照德國法確立的比例原則，這其中就有司法裁量的較大空間，雖然我們一直在試圖通過修法以彌補制度的不足，諸如細化了逮捕的實體條件，但是任何制定的規(guī)范都有語義的灰色地帶或規(guī)范的空白區(qū)，我們很難在適用中進行機械的套用，需要司法人員的具體認知與判斷，羈押審查也是一項需要司法技藝的工作。 有關(guān)審查逮捕權(quán)歸屬的爭議分為兩派，一類是主張保留檢察審查逮捕主體地位的觀點代表意見：1）張建偉、趙琳琳：《論檢察機關(guān)批捕權(quán)的完善》，人民檢察2004年第7期，提出了更改為法官審查逮捕可能存在兩個問題，一是法官審判前的訴訟裁決會形成對于后續(xù)審判的主觀預斷；二是法官的司法權(quán)威并未完全確立的前提下，指望通過令狀主義的制度設置來實現(xiàn)對于權(quán)威的樹立有本末倒置之嫌。規(guī)定被羈押人及其辯護人、法定代理人，對調(diào)查機關(guān)、偵查員、檢察機關(guān)所采取的羈押和延長羈押期限的行為不服，可以向羈押所在地的法院提出申訴，法院審判員在檢察長、辯護人、被羈押人及其法定代理人的直接參與下，就羈押是否合法和有無正當依據(jù)的問題舉行不公開的聽證，在聽取申訴人的論證和其他各方意見的基礎上，審判員就司法審查的結(jié)果做出附理由的決定。第二章 主體篇 比較分析各國制度及立法變更 在英美國家基于“任何人不能充當自己案件的法官”的自然正義理念，對于犯罪嫌疑人重大權(quán)益的剝奪即便是暫時性的羈押也要求必須經(jīng)獨立、公正的司法人員——法官來審查決定。以此增加了未決羈押被縮短或被糾正的機會。結(jié)合2012年刑事訴訟法主要體現(xiàn)在于：一是根據(jù)修法后第86條，強化訊問、聽取辯方意見，以增強審查逮捕環(huán)節(jié)的公開性、與當事人的參與性。程序開始于高度不確定狀態(tài)，但其結(jié)果卻使程序參加者難抵制，形成一種高度確定化的效益。” 季衛(wèi)東著 , 《法律程序的意義：對中國法制建設的另一種思考》 , 中國法制出版社 , 2004年11月第1版 , 第10頁 基于人的趨利避害的天性沒有誰會自愿接受強制拘束，為了實現(xiàn)司法強制措施的可接受性，必須要通過相對客觀公正的程序，即當事人不能成為自己案件的法官，必須給與不利方以充分的知悉途徑與申辯機會。恰如戴雪在英憲精義所言，“在英格蘭中，無論何人，如果他的人身自由曾受非法干涉，均可用兩法之一以圖伸冤。 [日]藤倉皓一郎、木下毅等著，段匡、楊永莊譯，《英美判例百選》，北京大學出版社2005年版，第181185頁. 一是(1607)12 Co. Rep. 63, 77 Eng. Rep. 1342(K. B.)也就是著名的柯克大法官與詹姆士一世國王的“星期日上午”對話。未經(jīng)法院審查,不得對公民實施逮捕、羈押等強制措施以及其他強制性偵查措施從而以這種方式使公民在國家的強制權(quán)面前得到有效的法律保護,這便是刑事訴訟中的司法審查原則?！? [英]戴雪著：《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社,2001年04月第1版，： “Nullus liber homo capeatur。 同上，第18頁。在目的與手段之間，必要要有一種良性互動與制約機制，在實體與程序之間，也必要有一種客觀公允的衡平標準，不可為達目的不擇手段、不計后果。 從其誕生之初就有著先天的絕對權(quán)力及擴張權(quán)力的天性，而在刑事法領(lǐng)域，一方面需要借助國家強權(quán)的介入來及早查明案件真相、實現(xiàn)實質(zhì)正義，另一方面國家公權(quán)力也大量存在被濫用與擴張的天性。正如德國刑法學者馮對于當事人同意的在場或短時間的到偵查機關(guān)配合調(diào)查的行為，因為即便侵害了當事人權(quán)益但是并沒有超出社會觀念所認可的，且基于當事人的自由意志所認許的范圍，不屬于司法審查規(guī)制的討論范圍。此外即使偵查手段不伴隨有形力，如果是明顯侵害當事人精神自由和隱私的處分手段，必須將這些措施看做強制處分，來判斷是否可以使用。 強制處分的偵查叫做強制偵查，與之相對立的觀念是任意偵查以及通常偵查?；趹椪瓌t與國際準則，均需要將其納入法律的規(guī)制范圍，形成基于正當程序原則要求的司法審查程序新規(guī)范。此外除了逮捕的決定或批準需經(jīng)檢察院或法院審查以外，拘留、拘傳、指定居所的監(jiān)視居住及尚未立法化的留置盤問等限制人身自由的偵查活動并未納入司法審查或外部、獨立審查的范圍，而是廣泛的交由偵查機關(guān)內(nèi)審或自主決定。在我國，逮捕是羈押的邏輯起點，雖然根據(jù)新增設的93條有了獨立羈押必要性審查制度，但是逮捕與羈押的一體審查并未打破，雖然刑事訴訟法第96條明令對于辦案期限屆滿的案件，要依法改變強制措施不得超期羈押，但是羈押與辦案期限的密切紐帶并未完全分割。(五)企圖自殺或者逃跑的。第七十九條 對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕：(一)可能實施新的犯罪的。而在英美訴訟階段的搜索、扣押與逮捕羈押，主要目的是履行訴訟中被告人人身保全的作用，可以說英美法系與大陸法系，基于不同的目的，區(qū)別最大的也就是在偵查階段的待審羈押制度設計。對于廣義的逮捕之后續(xù)的羈押，也有稱為未決羈押制度，因為主要是基于以審判為中心所做出的劃分，對于確定判決形成之后的羈押屬于刑罰執(zhí)行的范疇，而起訴前的羈押包括偵查期間的羈押、審查起訴期間的待審羈押以及起訴后的待審羈押兩三個部分，起訴后的待審羈押主要作用在對于嫌疑人保全，即保證到庭受審，而與此不同的是，偵查過程中對于未決犯的羈押往往涉及到案件事實的調(diào)查，即考慮當事人本身的口供獲取以及當事人對于偵查取證潛在的干擾，故此未決羈押在不同的階段其作用，或者說制度的目的理性略有側(cè)重不同，也由此直接影響到了制度的設計?！?孫謙：《論逮捕》，訴訟法論叢，第5卷，法律出版社，2000年12月第1版。有的是逮捕條件,或叫“實質(zhì)要件”的不同所致。更遑論及英美國家中的司法令狀主義，逮捕令往往是作為臨時性的控制人身自由的措施，逮捕令甚或可以背書保釋。但是如何在偵查階段實現(xiàn)立法承諾的當事人權(quán)益保障，尤其是如何與國際通行的司法審查原則 “審前程序的司法審查原則，是指對嫌疑人的強制處分必須經(jīng)過法院的司法審查程序后才能做出決定，未經(jīng)法院審查，不得對公民實施逮捕、羈押等強制措施，從而使公民在國家的強制權(quán)面前得到有效的法律保護。但是整個法規(guī)范體系內(nèi)對于偵查活動的程序制約或空白或空洞，著實讓人捏著一把冷汗。 ——丹寧勛爵 [英〕丹寧勛爵:《法淨的正當程序》,李克強、楊西揆、劉墉安譯,法律出版社2012年版,第117—118頁摘要：本文試圖從程序正義特定視角出發(fā)，考察我國的審查逮捕司法化改革實踐成效，通過對于審查逮捕的主體、條件、程序、司法救濟等四個方面的具體制度的比較研究，解讀審查逮捕中正當法律程序原則及具體規(guī)則要求，并由此提出質(zhì)疑在我國當下的司法體制中，重構(gòu)所謂的由法官主導的司法授權(quán)及司法審查的可行性與合理性？在解構(gòu)照搬西方的司法授權(quán)、司法審查、司法救濟的模式的移植難以實踐的情況下，提出應當立足于當下推行審查逮捕司法化方面的改革，如審查逮捕公開聽證試點、聽取辯護人意見試點、羈押必要性審查試點等，提出審查逮捕的新型正當程序模式，推行逮捕與羈押分離審查、強化辯方審前介入與部分引入審查逮捕階段的控辯對席審查模式。逮捕的正當程序研究 ——以司法審查為視角社會必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。而假如它被人濫用,那么任何暴政都要甘拜下風。毋庸置疑，我們整個刑事訴訟的重心在于偵查階段，因為之后的審查起訴、法庭審判都是建立于偵查取證的基礎之上。一定程度上改變了以往單方面強調(diào)打擊輕保障的做法。從比較法的角度對于逮捕概念存在較大分歧，一方面逮捕在不同的語境完全存在不同的意義，比如在我國的逮捕通常是就拘留后的是否必要繼續(xù)羈押的由檢察機關(guān)進行的審查，但是在日本是遵從嚴格的雙重審查制——即對于拘留與逮捕實行相對獨立的司法審查，并且實行拘留前置主義，逮捕是獨立于拘留的司法審查。這其中,有的是批準程序,或叫“程序要件”的差別所致。從狹義的角度逮捕，屬于刑事訴訟法規(guī)范的一項人身羈押的強制措施，即“是由法律指定的執(zhí)法機構(gòu)依照正當?shù)姆沙绦?針對可能判處一定刑罰的犯罪嫌疑人、被告人采取的有時限羈押、剝奪其人身自由的最嚴厲的刑事強制措施。而且在程序設計上，強制措施中僅僅限于對于最狹義逮捕措施的審查，至于其他廣義上的“逮捕”措施的并不是審查逮捕的范圍，而是采行偵查機關(guān)自行內(nèi)部審批的模式，尚未納入司法審查的范圍。羅科信著，吳麗琪譯:《刑事訴訟法》（第24版），法律出版社2003年版，第272頁。 根據(jù)新修訂刑事訴訟法第79條的規(guī)定 《中華人民共和國刑事訴訟法》2012年3月14日修正，自2013年1月1日起施行。(四)可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的。，我國的逮捕強調(diào)三個實質(zhì)要件：罪質(zhì)、罪刑和社會危險性，屬于最為嚴重的侵害當事人基本權(quán)利和最為顯著的國家強制性。在新修訂的刑事訴訟法規(guī)中沒有具體區(qū)分不同階段的羈押特點，作出詳盡規(guī)范而是模糊籠統(tǒng)的表述為在押、羈押。故此在本文論證主要圍繞逮捕展開，但是相關(guān)正當程序的原則及理念，也應當參照適用于上述偵查活動。（3）關(guān)注于公權(quán)力對于公民個人權(quán)利的剝奪，即強制偵查措施，并不涉及任意偵查措施即被告人自愿到案、主動配合偵查等臨時性人身受約束的偵查活動考察。即使是任意偵查，也不允許無限制使用，特別是對于那些不當侵害犯罪嫌疑人以及他人名譽的行為，必須審慎。即兩者區(qū)別主要在于有