刑法訴訟有關(guān)制定中國(guó)民法典的思考-全文預(yù)覽
【正文】 主義的思路。當(dāng)前民法學(xué)界討論制定中國(guó)民法典的思路大概有三條：一條是“理想主義”，有的教授已明白表示，主張制定一部理想主義的民法典草案。20世紀(jì)以來(lái)科學(xué)技術(shù)和工業(yè)、交通、通訊事業(yè)的進(jìn)步，促成市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的現(xiàn)代化，并引發(fā)各種各樣的社會(huì)問(wèn)題，民法典要有正確的對(duì)策和措施，要求實(shí)現(xiàn)自身的現(xiàn)代化。德國(guó)式的這套概念為民法通則所采納，民法通則的編制結(jié)構(gòu)也基本上是德國(guó)式的。還應(yīng)注意到我們的司法實(shí)務(wù)中法官和律師是按照大陸法系特別是德國(guó)法的概念、原則、制度和理論的體系進(jìn)行思維和推理?！ ×?、關(guān)于制定中國(guó)民法典的指導(dǎo)思想 制定中國(guó)民法典應(yīng)該遵循什么樣的指導(dǎo)思想?我這里提出三個(gè)要點(diǎn)： (一)從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)。這是意思自治在物權(quán)法上的體現(xiàn)。這就叫做“國(guó)家意志決定”。這是民事生活領(lǐng)域本身所決定的。認(rèn)識(shí)民法是為法官裁判案件所制定的裁判規(guī)則很重要。憲法是行為規(guī)則，不是裁判規(guī)則。法律規(guī)則有行為規(guī)則與裁判規(guī)則之分。民事生活領(lǐng)域當(dāng)中的一些特殊關(guān)系、特殊市場(chǎng)的特殊的規(guī)則和制度，規(guī)定在各單行法，我們把它們叫做特別法。因此，民法典的結(jié)構(gòu)和編排，不能以所謂重要性為標(biāo)準(zhǔn)，只能以邏輯性、體系性為標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們不能硬從這民法規(guī)則中區(qū)分出哪一個(gè)高、哪一個(gè)低，哪一個(gè)更重要，否則，就會(huì)陷入像先有雞或者先有蛋那樣的二律背反。兩類(lèi)關(guān)系，都是人與人之間的關(guān)系，不能說(shuō)哪一類(lèi)是人的關(guān)系，哪一類(lèi)是物的關(guān)系。 (一)民法是調(diào)整什么的?民法調(diào)整民事生活關(guān)系，或者說(shuō)民法是調(diào)整民事生活關(guān)系的基本法。可見(jiàn)，制定民法典是現(xiàn)代法治的一個(gè)共同經(jīng)驗(yàn)。此外，還有若干國(guó)家正在制定民法典。 第二次是發(fā)生在19世紀(jì)的歐洲民法典編纂運(yùn)動(dòng)，產(chǎn)生了以法國(guó)民法典、德國(guó)民法典、瑞士民法典等為代表的一大批著名的民法典?！ ∷摹⑷绾慰创ǖ渚幾搿 ∮械膶W(xué)者提出疑問(wèn)說(shuō)，完善民法是否一定要制定民法典?這就涉及如何看待法典編纂問(wèn)題。這就說(shuō)明，德國(guó)法的這套概念和邏輯的體系，已經(jīng)成為我們司法實(shí)務(wù)中進(jìn)行思維和推理的基本框架。這一優(yōu)點(diǎn)的重要意義，尤其對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō)，是顯而易見(jiàn)的。如前所述，德國(guó)法的特點(diǎn)是著重法律的邏輯性和體系性。 三、如何看待中國(guó)的法律體系 中國(guó)自本世紀(jì)初進(jìn)行法制改革，選擇、移植了大陸法系的德國(guó)法模式后，德國(guó)法的這套概念、原則、制度和理論體系，已經(jīng)成為中國(guó)法律文化的有機(jī)組成部分。而英美法系各國(guó)，除英國(guó)本土外，其他各國(guó)當(dāng)初加入該法系，均非出于自愿，是被占領(lǐng)、被征服和殖民的結(jié)果。大陸法系，以德國(guó)法為最典型，著重法律的邏輯性和體系性，而英美法系則不著重法律的邏輯性和體系性，這可能與民族傳統(tǒng)和思維習(xí)慣有關(guān)。教科書(shū)上說(shuō)，兩大法系的區(qū)別在于，大陸法系的國(guó)家實(shí)行成文法，制定成文的民法典，而英美法系國(guó)家則實(shí)行判例法。這一立法體系，為改革開(kāi)放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，為建立民事生活的法律秩序，發(fā)揮了重大的作用。1979年11月，在全國(guó)人大法制委員會(huì)之下成立民法起草小組，至1982年5月起草了民法草案一至四稿。薩發(fā)生反對(duì)薩芬撒反對(duì)薩芬薩范德薩范德薩反對(duì)薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒關(guān)于制定中國(guó)民法典的思考梁慧星 中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所 研究員 新中國(guó)建立后，曾經(jīng)在50年代初和60年代初，兩次起草民法典，均因政治運(yùn)動(dòng)而中斷。70年代末，黨的十一屆三中全會(huì)決定改革開(kāi)放、發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)(當(dāng)時(shí)叫社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì))，民法開(kāi)始受到重視。迄今已經(jīng)形成一個(gè)以民法通則為基本法，由合同法、擔(dān)保法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、公司法、票據(jù)法、證券法、保險(xiǎn)法、海商法、專(zhuān)利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等民事單行法構(gòu)成的民事立法體系?！ ∫弧⑷绾慰创箨懛ê陀⒚婪ǖ膮^(qū)別 討論民法的完善，難免要涉及大陸法系與英美法系的區(qū)別。我認(rèn)為，兩大法系真正的、本質(zhì)的差別，在于是否著重法律的邏輯性和體系性。 二、如何看待中國(guó)歷史上繼受大陸法 談?wù)搩纱蠓ㄏ担覀儾荒懿蛔⒁膺@樣一個(gè)事實(shí)：大陸法系各國(guó)當(dāng)初之所以決定加入該法系，均屬于自覺(jué)自愿，即自主抉擇、主動(dòng)參考借鑒法國(guó)法和德國(guó)法的結(jié)果。但回歸祖國(guó)的香港作為中國(guó)的一個(gè)特別行政區(qū)，仍舊維持其法律制度不變，使中華民族仍不得不接受“一個(gè)中國(guó)，兩個(gè)法系”的局面?！ 〖热晃覀兝^受了德國(guó)法，就應(yīng)當(dāng)了解德國(guó)法的特點(diǎn)是什么。因?yàn)橹胤傻倪壿嬓院腕w系性，其突出的優(yōu)點(diǎn)是易于保證裁判的公正性和統(tǒng)一性。我們的法院
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