論我國bot立法的框架設(shè)計-全文預(yù)覽
【正文】 護(hù)投資者合法權(quán)益。發(fā)展ＢＯＴ方式，既要維護(hù)投資國的政治獨立與經(jīng)濟(jì)主權(quán)，又要尊重東道國的國家主權(quán)?！ ×硗?，ＢＯＴ項目還涉及《價格法》、《環(huán)保法》、《保險法》、《勞動法》、《電力法》和《公路法》等等，對于以上法律的沖突與缺陷，除自身完善外，還有待于ＢＯＴ專門法來修正和彌補(bǔ)?！ ∈紫?，特許協(xié)議（Ｃoncession Agreement）的性質(zhì)存在頗多爭議，［１８］筆者認(rèn)為，它屬于一種涉外行政合同，具有主體的涉外性、雙方的合意性和地位的不平等性等特點，其實質(zhì)是將政府專有的公共基礎(chǔ)設(shè)建設(shè)經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓于私人。 ?。惩鈪R匯率風(fēng)險屬于投資者的商業(yè)風(fēng)險，受國際資本市場各種因素影響，不屬于政府和相關(guān)企業(yè)所控制的風(fēng)險，應(yīng)由外商自行承擔(dān)。 ?。蓖鈪R管制險。陳治東教授認(rèn)為，《擔(dān)保法》“限制了對私人投資項目進(jìn)行擔(dān)保的可能性”；孫潮教授也認(rèn)為，該法與《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》“排除了政府和公益部門為經(jīng)濟(jì)活動擔(dān)保的可能性”；［１３］但嚴(yán)錫忠先生主張“ＢＯＴ項目中政府保證的法律性質(zhì)，實則為政府獲取相當(dāng)權(quán)利所必須履行之義務(wù)，而非盡擔(dān)保之責(zé)”；［１４］慕亞平、趙康還提出“政府對ＢＯＴ的保證，不同于一般對外資項目的保證，因為ＢＯＴ項目的協(xié)議具有｀特許協(xié)議｀的性質(zhì)，政府對其保證只是針對該協(xié)議作出的”，［１５］然后從行為性質(zhì)、主體、內(nèi)容、責(zé)任承擔(dān)和適用規(guī)范等角度進(jìn)行了論證。而招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)、定標(biāo)、授標(biāo)的進(jìn)行，有必要納入法制的軌道。 ?。ㄎ澹┖贤ǎ海拢希苑绞绞且环N合同安排（Ｃontractual arrangement）,除政府特許協(xié)議外，還涉及投資合同、融資合同、設(shè)計合同、建設(shè)合同、原材料供應(yīng)合同、出售采購合同、運營維修合同、設(shè)施移交合同等，無疑，這些都應(yīng)受合同法的調(diào)整?！ 〉诙?關(guān)于企業(yè)組織形式：我國把證券的發(fā)行與公司的組織形式聯(lián)系起來，按照公司法第１９９條和股票發(fā)行與交易管理暫行條例第７條規(guī)定，股票發(fā)行人必須是股份有限公司。［１０］因此，如何協(xié)調(diào)二者之間的矛盾，成為擺在我們面前的課題。因為項目公司在申請設(shè)立時，建設(shè)資金并沒落實，需要向國際銀團(tuán)融資貸款?！ 。ǘ拢希詫ｉT立法，下文“ＢＯＴ立法微觀設(shè)計”中祥述。 ?。ㄒ唬稇椃ā罚阂环矫妗稇椃ā返冢保箺l規(guī)定：允許外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟(jì)組織和個人在中國投資；他們的合法權(quán)利和利益受法律保護(hù)。 二、 我國ＢＯＴ立法之宏觀規(guī)劃 所謂ＢＯＴ立法的宏觀規(guī)劃，是指ＢＯＴ立法模式的選擇問題，即是采取單一的ＢＯＴ專門立法，還是在一般法律中規(guī)定，或是采取其他形式。ＢＯＴ運作過程中的諸多疑難問題，如特許授權(quán)的法律形式問題、項目工程的發(fā)現(xiàn)控制問題和社會事務(wù)管理權(quán)的授予問題等等，立法闕如；即使已有的規(guī)定，也是矛盾百出?！ 〉诙?、法律階位太低：兩《通知》制定主體皆為國務(wù)院部委，其性質(zhì)屬于行政規(guī)章，而對于ＢＯＴ這樣一種專業(yè)性強(qiáng)、涉及面廣的新興國際投資方式，采用部委下“通知”，作“政策”的方式來規(guī)范，往往被外商歸結(jié)為“政治風(fēng)險”，不利于我國法律環(huán)境的改善和項目的統(tǒng)一管理。 上述規(guī)定，在一定程度上，為我國發(fā)展ＢＯＴ提供了立法依據(jù)。我國目前關(guān)于ＢＯＴ的立法尚存嚴(yán)重缺陷。它是在２０世紀(jì)８０年代興起，利用國際私人資本，進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)，在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動中受到各國的高度重視和廣泛采用。我國目前關(guān)于ＢＯＴ的專門立法主要有：１９９５年１月１６日對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部頒發(fā)的《關(guān)于以ＢＯＴ方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》（以下簡稱：外經(jīng)貿(mào)部《通知》），以及１９９５年８月２１日，國家計委、電力部、交通部頒布的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“三部委”《通知》），其主要內(nèi)容有： ?。?、試點范圍：建設(shè)規(guī)模為２x３０萬千瓦及以上火力發(fā)電廠，２５萬千瓦以下水力發(fā)電廠，３０－８０公里高等級公路，１０００米以上獨立橋梁和獨立隧道及城市供水廠等項目； ２、審批權(quán)限：沿海地區(qū)投資總額超過３０００萬美元的項目，與內(nèi)陸地區(qū)投資總額１０００萬美元以上的項目，仍由中央政府審批，但項目建議書、可行性研究報告報國家計委審批，合同、章程報外經(jīng)貿(mào)部審批； ?。?、ＢＯＴ方式仍要納入我國現(xiàn)行的外商投
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