【正文】 派生利弊并存，一方面，派生訴訟天然地具有濫訴的可能性，股東或董事可能從派生訴訟中謀取不正當(dāng)?shù)膫€(gè)人利益，以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無(wú)關(guān)的爭(zhēng)議達(dá)成和解，或爭(zhēng)取自己作為雇員、債權(quán)人或者在股權(quán)收購(gòu)中的敵對(duì)出價(jià)人的利益，或者爭(zhēng)取其他股票持有人并未享有的重大利益。(b)則規(guī)定，如果原告提出證據(jù)證明存在欺詐行為、嚴(yán)重的不當(dāng)?shù)美蚱渌愃菩袨椋瑒t除非董事會(huì)或委員會(huì)提出令人信服的理由要求終止訴訟，訴訟必須照常進(jìn)行。為了威懾和補(bǔ)償之間進(jìn)行平衡，《公司治理原則：分析與建議》167。因?yàn)榕c普通侵權(quán)案件不同，派生訴訟不補(bǔ)償由被告不當(dāng)行為給原告造成的損失，而是為了消除受托人從處理代理事項(xiàng)中為自身謀取利益的誘因并阻止其牟取私利。在美國(guó)對(duì)隨機(jī)抽取535家公眾公司，就其從20世紀(jì)60年代末到1978年間遭遇股東訴訟進(jìn)行的研究發(fā)現(xiàn)，派生訴訟的頻率并不高，只有19%的公司經(jīng)歷過派生訴訟，派生訴訟大多通過和解解決，其中128宗案件中，有83宗通過和解的方式結(jié)案，約占65%。Wood在其發(fā)表的報(bào)告中，總結(jié)出派生訴訟案件的共同特征為：原告持股數(shù)額通常不大；原告很少勝訴；私下和解司空見慣。 在前置程序中，如果公司接受股東或董事的請(qǐng)求，決定接手訴訟，或者在派生訴訟受理后，法院支持公司提出的駁回股東訴訟的請(qǐng)求，或批準(zhǔn)無(wú)須原告同意的和解，股東或董事代表公司繼續(xù)進(jìn)行訴訟的權(quán)利便告終止。 公司作為形式被告的抗辯資格。法院只能對(duì)這種終止決定是否符合特定的程序規(guī)定以及商業(yè)判斷原則進(jìn)行審查。當(dāng)公司提出駁回派生訴訟的請(qǐng)求書中，內(nèi)容欠缺或理由欠充分時(shí)，法院允許公司在善意行事時(shí)對(duì)其程序進(jìn)行補(bǔ)充完善，重新提出駁回派生訴訟的申請(qǐng)。 當(dāng)被告人是公司董事、高級(jí)主管、擁有公司控制權(quán)的其他人或上述人員的關(guān)聯(lián)方時(shí)，公司決定申請(qǐng)駁回訴訟的決議符合商業(yè)判斷規(guī)則，或法定條件，或股東批準(zhǔn)駁回訴訟，法院應(yīng)該為公司的最大利益，應(yīng)董事會(huì)或由其適當(dāng)授權(quán)的委員會(huì)請(qǐng)求駁回訴訟的申請(qǐng)，駁回針對(duì)單個(gè)或多個(gè)被告的派生訴訟?！盁o(wú)須原告同意的派生訴訟和解”。若股東董事會(huì)或委員會(huì)答復(fù)之前提起派生訴訟，法院應(yīng)予以駁回。它一方面，通過賦予股東或董事向公司董事會(huì)提出建議的請(qǐng)求權(quán)，開辟了內(nèi)部救濟(jì)的途徑；另一方面，使董事會(huì)有機(jī)決定是否尋求其他救濟(jì)或其他正式的措施，例如，對(duì)某被告進(jìn)行解雇或降級(jí)的內(nèi)部懲戒措施。 《修訂示范商事公司法》167。理由是股東對(duì)董事會(huì)的決定擁有批準(zhǔn)權(quán)，對(duì)董事的越權(quán)行為可以追認(rèn)。在此情況下，正式請(qǐng)求應(yīng)于訴訟開始后立即提出。(b)的規(guī)定獲得免除。即便是因公司受控制人的控制沒有即時(shí)采取救濟(jì)手段，也必須通過前置程序請(qǐng)求公司董事會(huì)重新考慮是否采取相應(yīng)的措施對(duì)公司受損的利益進(jìn)行救濟(jì)。再者，董事有權(quán)提起派生訴訟并不否定董事會(huì)的集體性權(quán)力，這是有前置程序保障的。對(duì)于缺少股東的非營(yíng)利公司和慈善性公司，賦予董事提起派生訴訟的權(quán)利，其重要性是顯而易見的。 [5]《公司治理原則：分析與建議》167。例如，如果法院有理由相信原告提出派生訴訟的主要?jiǎng)訖C(jī)是為了獲得在其他情況下受律師客戶守密特權(quán)所保護(hù)的限制，但能夠通過派生訴訟取得的信息，以便在針對(duì)公司的直接訴訟中使用這些信息，此種情形，原告則被認(rèn)為不能“公正和充分” 地代表公司的利益。股東可能以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無(wú)關(guān)的爭(zhēng)議達(dá)成和解，或爭(zhēng)取自己作為雇員、債權(quán)人或者在股權(quán)收購(gòu)中的敵對(duì)出價(jià)人的利益，或者爭(zhēng)取其他股票持有人并未享有的重大利益。加入派生訴訟的原告無(wú)須經(jīng)前置程序即可加入已經(jīng)啟動(dòng)訴訟程序。 股東不要求是登記所有人而是實(shí)質(zhì)上的受益所有權(quán)人。(a)的規(guī)定沒有參照大多數(shù)州的做法采用“不法行為實(shí)際完成日”標(biāo)準(zhǔn)，而是參照賓夕法尼亞和加利福尼亞州的做法允許法院使用“不法行為披露的日期”。以下試圖通過幾個(gè)要點(diǎn)勾畫出派生訴訟權(quán)利多重配置的過程。在這種情形下，如果不顧公司運(yùn)營(yíng)的實(shí)際情況，一味地墨守理性主義確立的股東與公司分離的原則的成規(guī)，不但會(huì)放縱對(duì)公司肆無(wú)忌憚的侵權(quán)行為，而且會(huì)置公司及股東顯失公平的境地。從該訴訟被稱為派生訴訟而言，足以說明股東享有的訴訟權(quán)派權(quán)生于公司的訴權(quán)，它依附于公司的訴權(quán)，若公司不享有救濟(jì)權(quán)利，股東的派生訴權(quán)也就無(wú)從談起；從該訴訟又被稱為代表訴訟考察，股東只是公司訴訟的代表人，其訴權(quán)和因訴訟獲得的補(bǔ)償均歸屬于公司，而不能由股東直接享有。 1882年美國(guó)法院確立了97衡平規(guī)則，開創(chuàng)了派生訴訟的先例后，英國(guó)法院才進(jìn)而認(rèn)可了小股東的派生訴訟權(quán)利。事實(shí)上，這些大股東本身就擔(dān)任公司的董事。而后一種分離更為重要，其分離的目的在于使公司債權(quán)人確信與之進(jìn)行交易的對(duì)方當(dāng)事人是公司而不是公司的股東，以此來保障交易安全。通過這些方式,多人的永恒繼承權(quán)可以象一個(gè)永恒的人那樣來促成某個(gè)特定目標(biāo)。與合伙相比其權(quán)利及權(quán)力的配置發(fā)生了實(shí)質(zhì)性改變。公司與股東在主體人格上劃清界限，公司是獨(dú)立于股東人格之外的法律實(shí)體。 1886年，在審理Santa Clara County訴Southern Pacific Railroad一案，美國(guó)最高法院明確宣布，公司就是一個(gè)人，并被賦予憲法所提供給任何人的法律權(quán)利和保護(hù)。 一、公司救濟(jì)權(quán)的初始配置：股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)因而，自英、美率先在衡平法上創(chuàng)設(shè)該制度以來，澳大利亞、加拿大、德國(guó)、日本、西班牙、菲律賓、我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)等紛紛相繼建立了該制度。 派生訴訟 [①]是指，當(dāng)公司怠于對(duì)侵害公司利益的控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和第三人提起訴訟時(shí)，股東可以以自己的名義，為了公司的利益而提起訴訟。正因?yàn)槿绱耍蓶|派生訴訟中的原訴權(quán)雖然屬于公司，但是，在制度構(gòu)建上，公司法必須于公司、經(jīng)營(yíng)管理者、多數(shù)股東與少數(shù)股東之間進(jìn)行訴權(quán)分配和再分配，以求兼顧和平衡各種利益主體的合法權(quán)益?！菊抗痉ㄒ环矫鏋榱吮ＷC公司經(jīng)營(yíng)者的自由裁量權(quán)，促進(jìn)經(jīng)營(yíng)者把握商機(jī)大膽地進(jìn)行商業(yè)判斷，及時(shí)作出經(jīng)營(yíng)決策，實(shí)現(xiàn)公司的整體利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益；另一方面既要維護(hù)中小股東的合法權(quán)益，監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者的濫權(quán)行為，推動(dòng)公司形成合理、有效的治理機(jī)制，又要防止股東濫用訴權(quán)妨礙公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。但是，股東代表訴訟設(shè)計(jì)功能在于當(dāng)公司的經(jīng)營(yíng)管理者與公司發(fā)生利益沖突，并損害公司利益時(shí)，這一訴訟手段能夠直接維護(hù)公司的利益，間接地保護(hù)中小股東的利益；同時(shí)能夠約束經(jīng)營(yíng)管理者的不當(dāng)行為，優(yōu)化公司治理機(jī)制。也許，能夠發(fā)現(xiàn)另一番新天地。 Co. Ltd., 1897）中，正式確立了“公司法人資格原則”。 [2] 公司獨(dú)立法人格的確立使公司徹底從合伙組織中脫胎換骨，使公司從類似于合伙的“聚合體”演變?yōu)榫哂姓w性和統(tǒng)一性的獨(dú)立法律人格。公司的發(fā)明和使用,主要是為了組織由多人構(gòu)成的法人以繼承這些特征和權(quán)利。這首先要求做到公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與股東的股權(quán)徹底分離，……；其次要求股東財(cái)產(chǎn)權(quán)與股東的經(jīng)營(yíng)權(quán)徹底分離。 1843年，英國(guó)發(fā)生的福斯特訴哈波持爾（Foss v. Harbottle ）一案中，一小股東代表公司向大股東起訴時(shí)聲稱，公司董事會(huì)通過讓公司以高于市值的價(jià)格向大股東購(gòu)買地產(chǎn)。該案正是英國(guó)法院固守公司法人原則和分離原則的必然結(jié)果。公司的訴權(quán)是派生訴訟的本權(quán)或權(quán)利源。此時(shí)，若不允許股東提起訴訟，公司的直接利益與股東的間接利益就會(huì)因缺乏救濟(jì)方式，無(wú)法恢復(fù)或獲得補(bǔ)償。這使派生訴訟比股東直接訴訟在程序上要復(fù)雜得多。美國(guó)法律研究會(huì)通過并頒布的《公司治理原則：分析與建議》167。第三，符合“繼續(xù)所有標(biāo)準(zhǔn)”，即在整個(gè)訴訟過程中持有公司的普通股票；第四，公平和充分地代表股東的利益。美國(guó)大多數(shù)州沒有要求訴訟參與人與最先提起訴訟的原告具備同樣的先決條件。由于關(guān)于信托義務(wù)的傳統(tǒng)法律與其他成文法相比，賦予原告更多的訴訟理由去質(zhì)疑公司的做法，因此，派生訴訟存在著與生俱來的濫訴問題。當(dāng)原告的雙重身份間