我國民法漏洞及其補充-全文預(yù)覽
【正文】 個案而定。上述“改進現(xiàn)行規(guī)定，創(chuàng)造新的制度”，有的學(xué)者稱為“制定法外法律續(xù)造”。（四）擴張解釋，必析其文義內(nèi)涵；而目的性擴張，則應(yīng)述其擴張目的［（27）］。但該損失不予賠償顯然不符合立法本意，于是最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》（以下簡稱為《意見》）解釋為，該損失亦為一種費用支出，應(yīng)予償付?！ ∧康男詳U張與擴張解釋也不相同：（一）目的性擴張為法律漏洞補充方式，擴張解釋為法律解釋方法。 目的性限縮有三種類型：其一，僅就某法律規(guī)定本身的意旨考慮，將其適用范圍予以限縮。 目的性限縮與限制解釋也不相同。類推適用必須先尋求系爭兩案型的類似性及其程度，然后方進行推論?！ ∠囝愃频氖挛锵嗤幚?，在此正義要求下有類推適用的推論。實質(zhì)一致說則主張，“類似性”的認定應(yīng)視系爭法律規(guī)定的法定案型與待決案件事實之間是否具有“實質(zhì)一致”而定，如果有即可類推適用，反之則否［（19）］。也就是說，基本“類似性”的確定，通過類推適用方式將法未明文規(guī)定的案型比附援引與其類似案型的法律規(guī)定?！ 》陕┒吹难a充，需采用類推適用、目的性限縮、目的性擴張和法律續(xù)造等具體方式。但這過于抽象，過于間接。誠實信用原則、侵權(quán)損害歸責(zé)原則、危險責(zé)任原則、保護未成年人原則等一般原則雖然不是法律本身，卻是它的基本思想、立法目的之所在，因而補充法律漏洞應(yīng)該以此為依據(jù)［（12）］。對于“不可化解的規(guī)范矛盾”，可通過目的性限縮的漏洞補充方式加以消除?！ 》陕┒囱a充具有消除“法律體系違反”現(xiàn)象的功能。法律漏洞補充乃探求可資適用于系爭案型的法律規(guī)范，并依此解決系爭案型。碰撞漏洞在我國民法上同樣存在，如《經(jīng)濟合同法》與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱為《城市房地產(chǎn)管理法》）為同位階法律，兩者均有關(guān)于房屋租賃的規(guī)范，但后者規(guī)定房屋租賃合同必須到房產(chǎn)管理部門登記備案，而前者則無此要求。不能達到目的時，即按照上述原則并未消除規(guī)范矛盾，兩個以上彼此效力沖突的法律規(guī)范呈現(xiàn)著違反立法計劃的不圓滿狀態(tài)，對系爭案件事實沒有妥當(dāng)?shù)囊?guī)范效果，這就存在一個碰撞漏洞。碰撞漏洞產(chǎn)生的背景為：現(xiàn)代法律均為抽象規(guī)定，并從不同角度調(diào)整社會關(guān)系，因此，時常發(fā)生同一事實符合數(shù)個規(guī)范的要件，致使這些規(guī)范都可以適用該事實的現(xiàn)象。我國《民法通則》對抵押權(quán)、留置權(quán)僅各規(guī)定一款，它們的大部分法律效力均未加規(guī)定?！ ∫苑蓪ο禒巻栴}是否設(shè)有規(guī)范為標準，法律漏洞分為明顯漏洞與隱藏漏洞。在我國民法上，存在著相當(dāng)數(shù)量的明知漏洞。后者如土地使用權(quán)制度中尚未包括目前已不斷出現(xiàn)的“空間土地使用權(quán)”（亦稱區(qū)分土地使用權(quán)）問題的調(diào)整規(guī)范。所謂自始漏洞，是指法律漏洞在法律制定之時即已經(jīng)存在。再如，抵押權(quán)、留置權(quán)、保證等制度的許多法律效力欠缺。在這種情況下，就不存在法律漏洞。這種觀點兼顧了法秩序與法外空間的區(qū)別，被認為比較妥當(dāng)［（7）］。批評者則認為，這容易導(dǎo)致裁判者個人的主觀評斷，失去公正性［（3）］?！ ∏啡蹦撤梢?guī)定未必就是法律漏洞，如法外空間（即有些在法律上不重要的事項，法律有意沉默，不加規(guī)范）和反面推論（系由反于法律規(guī)定的前提要件所導(dǎo)出與法律效果相反的推論）即屬此類。 一 所謂法律漏洞（Gap（三）法律制定于過去，但適用于現(xiàn)在，預(yù)測于未來。原因在于：（一）法律概念本身或多或少地具有不確定性，存在“模糊邊緣”。所以，我國民法的法律漏洞的補充，究竟適用何種方式，需視具體情況而定。按不同的分類標準，法律漏洞可分為自始漏洞與嗣后漏洞；明知漏洞與不明知漏洞；明顯漏洞與隱藏漏洞及碰撞漏洞。其特征為：一是違反立法計劃性，二是不圓滿性。我國民法的法律漏洞不僅具有上述特征，而且呈如下特性：一是法律漏洞大面積存在，許多法律制度整體性欠缺，或者一項法律制度中的許多重要成份欠缺；二是不明知漏洞較多。但應(yīng)看到，我國民法的漏洞仍比較明顯，將來也在所難免。這種過度抽象的法律概念未能涵蓋法律應(yīng)予調(diào)整的對象時，即構(gòu)成法律漏洞。有些民事法律雖然制定并頒布實施了，但因過于概括簡單，欠缺相當(dāng)?shù)木唧w規(guī)范，也存有法律漏洞。它具有兩個特征：一為違反立法計劃性，一為不圓滿性［（1）］。一種觀點認為，應(yīng)以裁判者個人的法意識或者一般的法意識為標準［（2）］。還有一種觀點主張，以法秩序的全體精神、法律的內(nèi)涵目的為標準，也就是說，應(yīng)以內(nèi)在于法律的法理念為標準［（6）］。如果法律對特定案型A已設(shè)有規(guī)范，卻對具有同一價值意義的案型B未予規(guī)定，但通過法律解釋方法可以將B納入A的類型范圍內(nèi)，則基于“等者等之”的原則，將A類型的規(guī)范適用于B案型。例如，所有權(quán)保留、讓與擔(dān)保、押金等制度整個地付之闕如?！ 》陕┒匆罆r間因素為標準，分為自始漏洞與嗣后漏洞。前者如《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》（以下簡稱為《經(jīng)濟合同法》）制定之時就欠缺合同自始不能履行時無效的規(guī)定。后者則指立法者因其疏忽而未設(shè)置法律規(guī)范調(diào)整依立法計劃及規(guī)范目的應(yīng)予調(diào)整的問題，或者對此類問題誤以為已設(shè)調(diào)整規(guī)范實際上卻未設(shè)置，或者即使立法者盡其最大注意也不能發(fā)現(xiàn)尚有未被調(diào)整的問題，因而未設(shè)法律規(guī)范，從而形成的法律漏洞。不明知漏洞在我國民法上也有存在，如融資性租賃，在我國經(jīng)濟合同法制定時就未曾考慮到這種特殊類型的合同，因而未加規(guī)范，形成不明知漏洞。明顯漏洞在我國民法上存在不少，如《經(jīng)濟合同法》一直不規(guī)定同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)
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