關(guān)于實證主義和法律與道德的分離-全文預覽
【正文】 ，許多律師和法官會發(fā)現(xiàn)一些極其符合其經(jīng)驗的事情，其他的人可能認為這只是一種對事實的浪漫的解釋，而該事實被更好地表述為功利主義的術(shù)語“司法造法”和現(xiàn)代美國的術(shù)語“創(chuàng)造性選擇”。功利主義者將此舊規(guī)則的命令擴張適用于新案件的過程描述為法官造法，沒能正確地認識此種現(xiàn)象。當我們考慮的不是意義清晰、不引起爭議的法律規(guī)則或規(guī)則的某一部分，而是在本來就存在疑問、其含義有爭論的具體案件中對規(guī)則的解釋時，在這里我們便會再次發(fā)現(xiàn)倫理學的非認知主義對“實然法”和“應然法”之區(qū)分的影響。相反，具有道德品質(zhì)的規(guī)則應當是法律，然而，它們卻不是法律。接受關(guān)于道德判斷的本質(zhì)的這一觀點所導致的唯一差異是：這種法律在道德上的邪惡將是某種能被證實的東西。而是這樣的判斷：通過它，人們在審查反思之后漸漸承認：一個最初的爭議案件可以適用意義模糊的原則(這一原則和其他所有的分類原則一樣，不是主觀的，不是意志的命令)。它們是“命令”，“情感”、“偏好”或“態(tài)度”的表達。依據(jù)這種理論，我們便不能作以下證明：之所以該行為是錯誤的、本不該做的，僅僅是因為該行為專門為了使行動者感到滿足而故意地使另外的人遭受痛苦。另一些人認為，該判斷既表達了感覺、情緒或態(tài)度，同時它又要求他人分享這些東西。然而，我認為(盡管我不能證明)，在一般的“實證主義”的名目下，主張“實際是之法”與“應該是之法”的區(qū)分，混淆了一種道德理論，根據(jù)該道德理論，“事實是什么”的陳述(即事實陳述)和“應該是什么”的陳述(價值陳述)是截然不同的范疇和類型?？梢赃@樣說，強調(diào)“實際是之法”和“應該是之法”的區(qū)分是以某種理論為基礎(chǔ)的，并且也必然地要求該理論，即我們所謂的“主觀主義”和“相對主義”或“非認知主義”，它與道德判斷、道德區(qū)分或“價值”的本質(zhì)相關(guān)。當然，此種利益未受保護之人有理由不服從它，除非是出于恐懼，他們也完全有道德的理由去抵抗。對于他們而言，要說法律和道德的標準間的某種程度的重合是自然且必然的，僅這兩個理由(或說是借口)當然無法令人滿意。這是法律執(zhí)行的正義而不是法律的正義。如果我們賦予法律體系最低限度的意義，即它必須包含普遍規(guī)則(普遍性體現(xiàn)在兩種意義上：一，它們指的是一系列行為，而不是單個行為。當然，我們必須謹慎以免夸大人類間的差異。在此意義上，這是必然的。這些規(guī)則構(gòu)造了我們生活于其中的世界。但是，正是它，構(gòu)成了我們思想、行動的原則和社會生活的宏大結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。我們所居住的世界，我們這些居住在世界上的人類，終有一天會在各方面都發(fā)生變化，如果這種變化過于劇烈，那么，真理將在轉(zhuǎn)眼之間成為謬誤，不僅如此，我們整套的思維及對話方式亦會在一夜之間成為不合時宜的古董。一個法律體系應追求某種形式的正義，這種假定在正常情況下是可以實現(xiàn)的，它影響了我們在特定案件中解釋具體規(guī)則的整個方式，如果正常情況下可以實現(xiàn)的假定沒有實現(xiàn)，規(guī)則將無法使人們服從(除非是恐懼)，更不要說具有服從的道德義務(wù)了。這些概念在某種程度上是值得追求的，我將簡要地說明為什么而且在多大程度上它值得我們?yōu)橹畩^斗! 法律體系的概念包括很多方面，而且極不清晰，對于法律體系之整體和單個具體要素而言，什么是“實質(zhì)”的特征或說是必要的呢?此問題上的爭吵和沒有“卒子”的橡棋是否為橡棋之爭吵不相伯仲。他讓人們注意這一基本事實：即每一個發(fā)達的法
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