【正文】 利弊并存，一方面，派生訴訟天然地具有濫訴的可能性，股東或董事可能從派生訴訟中謀取不正當(dāng)?shù)膫€人利益，以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無關(guān)的爭議達成和解，或爭取自己作為雇員、債權(quán)人或者在股權(quán)收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他股票持有人并未享有的重大利益。(b)則規(guī)定，如果原告提出證據(jù)證明存在欺詐行為、嚴(yán)重的不當(dāng)?shù)美蚱渌愃菩袨?，則除非董事會或委員會提出令人信服的理由要求終止訴訟，訴訟必須照常進行。為了威懾和補償之間進行平衡，《公司治理原則：分析與建議》167。因為與普通侵權(quán)案件不同，派生訴訟不補償由被告不當(dāng)行為給原告造成的損失，而是為了消除受托人從處理代理事項中為自身謀取利益的誘因并阻止其牟取私利。在美國對隨機抽取535家公眾公司，就其從20世紀(jì)60年代末到1978年間遭遇股東訴訟進行的研究發(fā)現(xiàn)，派生訴訟的頻率并不高，只有19%的公司經(jīng)歷過派生訴訟，派生訴訟大多通過和解解決，其中128宗案件中，有83宗通過和解的方式結(jié)案，約占65%。Wood在其發(fā)表的報告中，總結(jié)出派生訴訟案件的共同特征為：原告持股數(shù)額通常不大；原告很少勝訴；私下和解司空見慣。 在前置程序中，如果公司接受股東或董事的請求，決定接手訴訟，或者在派生訴訟受理后，法院支持公司提出的駁回股東訴訟的請求，或批準(zhǔn)無須原告同意的和解，股東或董事代表公司繼續(xù)進行訴訟的權(quán)利便告終止。 公司作為形式被告的抗辯資格。法院只能對這種終止決定是否符合特定的程序規(guī)定以及商業(yè)判斷原則進行審查。當(dāng)公司提出駁回派生訴訟的請求書中，內(nèi)容欠缺或理由欠充分時，法院允許公司在善意行事時對其程序進行補充完善，重新提出駁回派生訴訟的申請。 當(dāng)被告人是公司董事、高級主管、擁有公司控制權(quán)的其他人或上述人員的關(guān)聯(lián)方時，公司決定申請駁回訴訟的決議符合商業(yè)判斷規(guī)則，或法定條件，或股東批準(zhǔn)駁回訴訟，法院應(yīng)該為公司的最大利益，應(yīng)董事會或由其適當(dāng)授權(quán)的委員會請求駁回訴訟的申請，駁回針對單個或多個被告的派生訴訟?！盁o須原告同意的派生訴訟和解”。若股東董事會或委員會答復(fù)之前提起派生訴訟，法院應(yīng)予以駁回。它一方面，通過賦予股東或董事向公司董事會提出建議的請求權(quán)，開辟了內(nèi)部救濟的途徑；另一方面，使董事會有機決定是否尋求其他救濟或其他正式的措施，例如，對某被告進行解雇或降級的內(nèi)部懲戒措施。 《修訂示范商事公司法》167。理由是股東對董事會的決定擁有批準(zhǔn)權(quán)，對董事的越權(quán)行為可以追認(rèn)。在此情況下，正式請求應(yīng)于訴訟開始后立即提出。(b)的規(guī)定獲得免除。即便是因公司受控制人的控制沒有即時采取救濟手段，也必須通過前置程序請求公司董事會重新考慮是否采取相應(yīng)的措施對公司受損的利益進行救濟。再者，董事有權(quán)提起派生訴訟并不否定董事會的集體性權(quán)力，這是有前置程序保障的。對于缺少股東的非營利公司和慈善性公司，賦予董事提起派生訴訟的權(quán)利，其重要性是顯而易見的。 《公司治理原則：分析與建議》167。例如，如果法院有理由相信原告提出派生訴訟的主要動機是為了獲得在其他情況下受律師客戶守密特權(quán)所保護的限制，但能夠通過派生訴訟取得的信息，以便在針對公司的直接訴訟中使用這些信息，此種情形，原告則被認(rèn)為不能“公正和充分” 地代表公司的利益。股東可能以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無關(guān)的爭議達成和解，或爭取自己作為雇員、債權(quán)人或者在股權(quán)收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他股票持有人并未享有的重大利益。加入派生訴訟的原告無須經(jīng)前置程序即可加入已經(jīng)啟動訴訟程序。 股東不要求是登記所有人而是實質(zhì)上的受益所有權(quán)人。(a)的規(guī)定沒有參照大多數(shù)州的做法采用“不法行為實際完成日”標(biāo)準(zhǔn)，而是參照賓夕法尼亞和加利福尼亞州的做法允許法院使用“不法行為披露的日期”。以下試圖通過幾個要點勾畫出派生訴訟權(quán)利多重配置的過程。在這種情形下，如果不顧公司運營的實際情況，一味地墨守理性主義確立的股東與公司分離的原則的成規(guī)，不但會放縱對公司肆無忌憚的侵權(quán)行為，而且會置公司及股東顯失公平的境地。從該訴訟被稱為派生訴訟而言，足以說明股東享有的訴訟權(quán)派權(quán)生于公司的訴權(quán)，它依附于公司的訴權(quán)，若公司不享有救濟權(quán)利，股東的派生訴權(quán)也就無從談起；從該訴訟又被稱為代表訴訟考察，股東只是公司訴訟的代表人，其訴權(quán)和因訴訟獲得的補償均歸屬于公司，而不能由股東直接享有。 1882年美國法院確立了97衡平規(guī)則，開創(chuàng)了派生訴訟的先例后，英國法院才進而認(rèn)可了小股東的派生訴訟權(quán)利。事實上，這些大股東本身就擔(dān)任公司的董事。而后一種分離更為重要，其分離的目的在于使公司債權(quán)人確信與之進行交易的對方當(dāng)事人是公司而不是公司的股東，以此來保障交易安全。通過這些方式,多人的永恒繼承權(quán)可以象一個永恒的人那樣來促成某個特定目標(biāo)。與合伙相比其權(quán)利及權(quán)力的配置發(fā)生了實質(zhì)性改變。公司與股東在主體人格上劃清界限，公司是獨立于股東人格之外的法律實體。 1886年，在審理Santa Clara County訴Southern Pacific Railroad一案，美國最高法院明確宣布，公司就是一個人，并被賦予憲法所提供給任何人的法律權(quán)利和保護。 一、公司救濟權(quán)的初始配置：股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)因而，自英、美率先在衡平法上創(chuàng)設(shè)該制度以來，澳大利亞、加拿大、德國、日本、西班牙、菲律賓、我國大陸和臺灣地區(qū)等紛紛相繼建立了該制度。 派生訴訟 是指，當(dāng)公司怠于對侵害公司利益的控股股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和第三人提起訴訟時，股東可以以自己的名義，為了公司的利益而提起訴訟。正因為如此，股東派生訴訟中的原訴權(quán)雖然屬于公司，但是，在制度構(gòu)建上，公司法必須于公司、經(jīng)營管理者、多數(shù)股東與少數(shù)股東之間進行訴權(quán)分配和再分配，以求兼顧和平衡各種利益主體的合法權(quán)益?！菊抗痉ㄒ环矫鏋榱吮ＷC公司經(jīng)營者的自由裁量權(quán)，促進經(jīng)營者把握商機大膽地進行商業(yè)判斷，及時作出經(jīng)營決策，實現(xiàn)公司的整體利益和長遠利益；另一方面既要維護中小股東的合法權(quán)益，監(jiān)督經(jīng)營者的濫權(quán)行為，推動公司形成合理、有效的治理機制，又要防止股東濫用訴權(quán)妨礙公司的正常經(jīng)營活動。但是，股東代表訴訟設(shè)計功能在于當(dāng)公司的經(jīng)營管理者與公司發(fā)生利益沖突，并損害公司利益時，這一訴訟手段能夠直接維護公司的利益，間接地保護中小股東的利益；同時能夠約束經(jīng)營管理者的不當(dāng)行為，優(yōu)化公司治理機制。也許，能夠發(fā)現(xiàn)另一番新天地。 Co. Ltd., 1897）中，正式確立了“公司法人資格原則”。 公司獨立法人格的確立使公司徹底從合伙組織中脫胎換骨，使公司從類似于合伙的“聚合體”演變?yōu)榫哂姓w性和統(tǒng)一性的獨立法律人格。公司的發(fā)明和使用,主要是為了組織由多人構(gòu)成的法人以繼承這些特征和權(quán)利。這首先要求做到公司財產(chǎn)所有權(quán)與股東的股權(quán)徹底分離，……；其次要求股東財產(chǎn)權(quán)與股東的經(jīng)營權(quán)徹底分離。 1843年，英國發(fā)生的福斯特訴哈波持爾（Foss v. Harbottle ）一案中，一小股東代表公司向大股東起訴時聲稱，公司董事會通過讓公司以高于市值的價格向大股東購買地產(chǎn)。該案正是英國法院固守公司法人原則和分離原則的必然結(jié)果。公司的訴權(quán)是派生訴訟的本權(quán)或權(quán)利源。此時，若不允許股東提起訴訟，公司的直接利益與股東的間接利益就會因缺乏救濟方式，無法恢復(fù)或獲得補償。這使派生訴訟比股東直接訴訟在程序上要復(fù)雜得多。美國法律研究會通過并頒布的《公司治理原則：分析與建議》167。第三，符合“繼續(xù)所有標(biāo)準(zhǔn)”，即在整個訴訟過程中持有公司的普通股票；第四，公平和充分地代表股東的利益。美國大多數(shù)州沒有要求訴訟參與人與最先提起訴訟的原告具備同樣的先決條件。由于關(guān)于信托義務(wù)的傳統(tǒng)法律與其他成文法相比，賦予原告更多的訴訟理由去質(zhì)疑公司的做法，因此，派生訴訟存在著與生俱來的濫訴問題。當(dāng)原告的雙重身份