【正文】 標，對全國固定資產(chǎn)投資的管理和投資效益的提高產(chǎn)生了重大影響。1997年，國家計委在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，為加強重點建設(shè)項目的管理，制定并發(fā)布了《國家基本建設(shè)大中型項目實行招標投標的暫行規(guī)定》，提出 建設(shè)項目主體工程的設(shè)計、建筑安裝、監(jiān)理和主要設(shè)備、材料供應(yīng)、工程總承包單位以及招標代理機構(gòu)，除有特殊情況或要求外，都應(yīng)實行招標投標；并強調(diào)在條件允許下，建設(shè)項目 及其項目法人的確定、不涉及特定地區(qū)或不受資源限制的項目建設(shè)地點的選定、項目前期評估咨詢單位的確定，也應(yīng)當通過招標投標進行。從試點地區(qū)的情況看，招標采購節(jié)約率普遍為10%－15%，少數(shù)項目達到30%甚至50%。該市1998年2月對城市綠化工程進行招標，有34家專業(yè)公司投標，結(jié)果兩家公司以低于預(yù)算價52%的價格中標 ，財政因此節(jié)省綠化開支155萬元。此后，隨著改革開放形勢的發(fā)展和市場機制的不斷完善，我國在基本建設(shè)項目、機械成套設(shè)備、進口機電設(shè)備、科技項目、項目融資、土地承包、城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓、政 府采購等許多政府投資及公共采購領(lǐng)域，都逐步推行了招標投標制度。中標人之選定意味著招標人對該投標人的條件完全同意，雙方當事人的意思表示完全一致，合同即告成立。但是，招標人的定標也可以是不完全同意投標人的條件，需要與中標 人就合同的主要內(nèi)容進一步談判、協(xié)商。一般少則幾天，多則幾十天不等。這樣規(guī)定，有利于約束招標人在投標有效期內(nèi)，抓緊時間，認真評定 ，擇優(yōu)選定中標人。發(fā)生這種情況的主要原因有：(1)最低評標價大大超過標底或合同估價，招標人無力接受投標；(2)所有投標 人在實質(zhì)上均未響應(yīng)招標文件的要求；(3)投標人過少，沒有達到預(yù)期的競爭性。通說認為，投標是投標人按照招標人提出的要求，在規(guī)定期間內(nèi)向招標人發(fā)出的以訂立合同為目的的意思表示。在招標有效期內(nèi)，招標人不得隨意撤回、修改或變更招標文件。但也有人 認為不可一概而論，如果招標人在招標公告可投標邀請書中明確表示必與報價最優(yōu)者簽訂合同，則招標人負有在投標后與其中條件最優(yōu)者訂立合同的義務(wù)，這種招標的意思表示可以視 為要約。通說認為，招標是訂立合同的一方當事人(招標人)通過一定方式，公布一定的標準和條件， 向公眾發(fā)出的以訂立合同為目的的意思表示。作為一種民事代理人，招標投標代理機構(gòu)享 有的權(quán)利包括：(1)組織和參與招標投標活動；(2)依據(jù)招標文件規(guī)定，審查投標人的資質(zhì)； (3)按照規(guī)定標準收取招標代理費；(4)招標人或投標人授予的其他權(quán)利。與此同時，投標人應(yīng)該履行下列義務(wù)：(1)保證所提供的投標文件的真實性；(2)按招標人或招標代理機構(gòu)的要求對投標文件的有關(guān)問題 進行答疑；(3)提供投標保證金或其它形式的擔(dān)保；(4)中標后與招標人簽訂并履行合同，非經(jīng)招標人同意不得轉(zhuǎn)讓或分包合同。與此同時，招標人應(yīng)該履行下列義務(wù)：(1)不得侵犯投標人的合法權(quán)益；(2)委托招標代理機構(gòu)進行招標時，應(yīng)當向其提供招標所需的有關(guān)資料 并支付委托費；(3)接受招標投標管理機構(gòu)的監(jiān)督管理；(4)與中標人簽訂并履行合同。某些情況下，還可能包括他們的代理人，即招標投標代理機構(gòu)。除采用議標程序外，招標人或者招標投標中介機構(gòu)不得在定標前與投標人就投標價格、投標方案等事項進行協(xié)商談判。評標委員會可以要求投標人投標文件中含義不明確的地方進行必要的澄清，但澄清得超過投標文件記載的范圍或改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。評標委員會由招標人的代表及其聘請的技術(shù)、經(jīng)濟、法律等方面的專家組成，總?cè)藬?shù)一般為5人以上單數(shù)，其中受聘的專不得少于 23。投標人可以對唱標作必要的解釋，但所作的解釋不得超過投標文件記載的范圍或改變投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容。投標人可以撤回、補充或者修改已提交的投標文件；但是應(yīng)當在提交投標文件截止日之前，書面通知招標人或者招標投標中介機構(gòu)。投標文件應(yīng)在規(guī)定的截止日期前密封送達到投標地點。第二階段，招標人或者招標投標中介機 構(gòu)應(yīng)當向提交了初步投標文件并未被拒絕的投標人提供正式招標文件。招標公告發(fā)布或投標邀請書發(fā)出之日到提交投標文件截止之日，一般不得少于30天。招標人或者招標投標中介機構(gòu)應(yīng)當按照招標公告或者投標邀請書規(guī)定的時間、地點出售招標文件。招標文件一般應(yīng)當載明下列事項：(1)投標人須知；(2)招標項目的性質(zhì)、數(shù)量；(3)技術(shù)規(guī)格；(4)投標價格的要求及 其計算方式；(5)評標的標準和方法；(6)交貨、竣工或提供服務(wù)的時間；(7)投標人應(yīng)當提供的有關(guān)資格和資信證明文件；(8)投標保證金的數(shù)額或其他形式的擔(dān)保；(9)投標文件的編 制要求；(10)提供投標文件的方式、地點和截止日期；(11)開標、評標、定標的日程安排； (12)合同格式及主要合同條款；(13)需要載明的其他事項。招標人或者招標投標中介機構(gòu)應(yīng)當對提交資格預(yù)審申請書的法人或者其他組織作出 預(yù)審決定。招標人或招標投標中介機構(gòu)可以對有興趣投標的法人或者其他組織進行資格預(yù)審，但應(yīng)當通過報刊或者其他媒介發(fā)布資格預(yù)審?fù)ǜ?。第四?jié) 招標投標的程序一般來說，招標投標需經(jīng)過招標、招標、開標、評標與定標等程序。由于議標的中標者是通過談判產(chǎn)生的，不便于公眾監(jiān)督，容易導(dǎo)致非法交易，因此，我國機電設(shè)備招標規(guī)定中，禁止采用這種方式。另外在科技招標中，通常使用公開招標，但不公開開標的議標。通常組織公開競賽，也可邀請經(jīng)預(yù)先選擇的規(guī)劃設(shè)計機構(gòu)參 加競賽。如果與一家協(xié)商不成，可以邀請另一家，直到協(xié)議達成為止；(2)比價議標方式。但考慮議標歷史的客觀存在，這里也予以略述。世界上只有少數(shù)幾個國家生產(chǎn)，如果采用國際競爭性招標，會導(dǎo)致開標后無人投標的結(jié)果，這樣的情況在實際業(yè)務(wù)中確有發(fā)生。然而，由于邀請招標限制了充分的競爭，因此招標投標法規(guī)一般都規(guī)定，招標人應(yīng)盡量采用公開招標。由于國內(nèi)競爭性招標限制了競爭范圍，通常國外供應(yīng)商不能得到有關(guān)投標的信息，這與招標的原則不符，所以 有關(guān)國際組織對國內(nèi)競爭性招標都加以限制。通常用于合同金額較小(世界銀行規(guī)定：一般50萬美元以下)、采購品種比較分散、 分批交貨時間較長、勞動密集型、商品成本較低而運費較高、當?shù)貎r格明顯低于國際市場等采購。另外還要將大量文件譯成國際通用文字，因而增加很大工作量。國際競爭 性招標有一套周密而比較復(fù)雜的程序，從招標公告、投標人作出反應(yīng)、評標到授予合同，一 般都要半年到一年以上的時間。第三，可以保證所有合格的投標人都有參加投標的機會。我國的貸款項目金額一般都比較大，世界銀行對中國的國際競爭性招標采購限 額也放寬一些，工業(yè)項目采購凡在100萬美元以上，均應(yīng)采用國際競爭性招標來進行。世界 銀行在確定項目的采購方式時都從這三個原則出發(fā)，其中國際競爭性招標是采用的最多、占采購金額最大的一種方式。按照競爭程度，公開招標可分為國際競爭性招標和國內(nèi)競爭性招標。需要說明的是，這些招標限額是指單項合同的金額，而且不可能一成不變，應(yīng)在一定時期內(nèi)由政府作出適當調(diào)整。這些值得我們認真研究。這表明，法律對中央 政府的采購行為控制得比較嚴，而對其他招標采購實體的采購行為則控制得相對寬松一些。在此之外的服務(wù)，或者談判雙方根據(jù)對等原則互不開放的服務(wù)，都不對外開放。從我國的情況來看，在 貨物方面，招標標的主要是機電設(shè)備和機械成套設(shè)備；在工程方面，招標標的主要是工程建設(shè)和安裝；在服務(wù)方面，招標標的主要是科研課題、工程監(jiān)理、招標代理、承包租賃等。關(guān)于服務(wù)，《示范法》只將其泛泛定義為“除貨物或工程以外的任何采購對象”，世界貿(mào)易組 織《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》也只對“服務(wù)貿(mào)易”的幾種形式作了界定，而沒有對服務(wù)本身的性質(zhì) 作出明確規(guī)定。二、招標的適用范圍從有關(guān)國家和國際組織法律和條約、協(xié)議、決定等的規(guī)定來看，將招標采購標的分為貨物( 物資)、工程和服務(wù)，已成為一種通常做法。例如，《國家基本建設(shè)大中型項目實行招標投 標的暫行規(guī)定》規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院或國家計委批準的國家計劃內(nèi)基本建設(shè)大中型項目，符合規(guī)定條件的都要進行招標投標。具有全球指導(dǎo)意義的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)通過的《貨物、工程和服務(wù)采購示范法》，將 政府部門和其他公共實體或企業(yè)列入招標采購主體范圍內(nèi)，并且，將這些實體或企業(yè)列入時要考慮以下因素：(1)政府是否向其提供大量資金；(2)是否由政府管理或控制，或政府是否 參加管理或控制；(3)政府是否對其銷售貨物或提供服務(wù)而給予獨家經(jīng)銷特許、壟斷權(quán)或準壟斷權(quán)；(4)是否向政府有關(guān)部門報告財務(wù)狀況；(5)是否有國際協(xié)議或國家的其他國際義務(wù) 適用于該實體從事的采購；(6)是否經(jīng)由特別立法而設(shè)立，以便促進法定的公共目的；通常適用于政府合同的公法是否適用于該實體簽訂的采購合同。從招 標投標的本質(zhì)意義上來說，只要是采購人需要的、數(shù)額較大的產(chǎn)品和項目都可以通過招標方 式進行。招標采購則不同，禁止交易雙方面對面的討價還價。招標方不得有任何歧視某一個投標者的行為。這樣，招標投標活動完全置于公開的社會監(jiān)督 之下，可以防止不正當?shù)慕灰仔袨?。招投標程序由固定的招標機構(gòu)組織實施。招標投標所具有的程序規(guī)范、透明度高、公開競爭、一次成交等特點，決定了招標投標是政府采購及其它公共采購的主要方式。沒有招標 就不會有供應(yīng)商或承包商的投標；沒有投標，采購人的招標就沒有得到響應(yīng)，也就沒有開標、評標、定標和合同簽訂及履行等。從采購交易過程來看，它 必然包括招標和投標兩個最基本的環(huán)節(jié)，前者是招標人以一定的方式邀請不特定或一定數(shù)量的自然人、法人或其它組織投標，后者是投標人響應(yīng)招標人的要求參加投標競爭。二、招標投標的特點在市場經(jīng)濟國家，各級政府部門和其它公共部門或政府指定的有關(guān)機構(gòu)的采購開支主要來源于法人和公民的稅賦和捐贈，必須以一種特別的采購方式來促進采購盡量節(jié)省開支、最大限 度地透明和公開以及提高效率目標的實現(xiàn)。當事人雙方必須嚴格按既定程序和條件進行 招投標活動。為此，招標人一般要在指定或選定的報刊或其它媒體上刊登招標通告，邀請所有潛在的投標人參加投標；提供給供應(yīng)商或承包商的招標文件必須對擬采購的貨物、工程 或服務(wù)作出詳細的說明，使供應(yīng)商和承包商有共同的依據(jù)來編寫投標文件；招標人事先要向供應(yīng)或承包商充分透露評價和比較投標文件以及選定中標者的標準(僅以價格來評定，或加 上其他的技術(shù)性或經(jīng)濟性標準)；在提交投標文件的最后截止日公開地開標；嚴格禁止招標人與投標人就投標文件的實質(zhì)內(nèi)容單獨談判。在招標公告或投標邀請書發(fā)出后，任何有能力或 資格的投示者均可參加投標。一般交易 往往在進行多次談判之后才能成交。第二節(jié) 招標的適用范圍招標投標的適用范圍，是指哪些主體采購的哪些項目(標的)必須采用招標投標的方式。一、招標的主體對象目前，世界各國由于具體國情不同，法律在確定招標主體的范圍時不完全一致。在我國，從保護國有資產(chǎn)的原則出發(fā)，將國家機關(guān)、國有企業(yè)事業(yè)單位及其控股的企業(yè)作為招標的主體，已被各種招標投標法規(guī)所確定。例如，《工程建設(shè)施工招標投標管理辦法》規(guī)定，凡政府和公有制(包括全民所有制和集體所有制)企、 事業(yè)單位投資的工程項目的施工，除不宜招標的外，均應(yīng)實行招標投標。但《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié) 會信貸采購指南》對貨物的解釋則為，貨物包括商品、原材料、機械、設(shè)備和工業(yè)廠房。一個共同的發(fā)展趨勢是招標的標的范圍逐漸擴大，招標標的從過 去單一的實物形態(tài)項目轉(zhuǎn)向全方位的實物開態(tài)和知識形態(tài)項目，新產(chǎn)品開發(fā)、設(shè)備改造、科研課題、勘察設(shè)計、科技咨詢等知識形態(tài)的服務(wù)項目招標不斷拓展。例如，歐盟 在加入《政府采購協(xié)議》時，承諾適用于協(xié)議條款的服務(wù)范圍是：銀行和金融、保險、衛(wèi)生服務(wù)、道路運輸、鐵路運輸、城市運輸、海洋運輸、內(nèi)陸水運、港口、機場、旅游、客貨運 輸、賓館和餐飲、維修、研究和開發(fā)、健康、住房等；美國也提出了大致對應(yīng)的報價單。三、招標的限額規(guī)定從國外和國際組織的招標法律規(guī)定來看(見附表)，其招標限額呈現(xiàn)以下特點：(1)貨物和服 務(wù)項目的招標限額相同，與工程項目的招標限額之比一般控制在1∶10左右；(2)中央政府采 購實體要比次中央政府采購實體(公共機構(gòu))的招標限額低，而次中央政府采購實體(公共機構(gòu))又比其他采購實體(包括公營企業(yè)或其他公營單位)的招標限額低。這種差異是這些國 家在參加《政府采購協(xié)議》前，與世貿(mào)組織談判的結(jié)果。因 此，目 前我國各地通行掌握的招標限額大致為：(1)合同估價在50萬元人民幣以上的貨物和服務(wù)；( 2)建筑面積在1000平方米以上或者投資額100萬元人民幣以上的工程；(3)法律、法規(guī)規(guī)定的 其他必須 實行招標的貨物、工程或服務(wù)。一、公開招標公開招標(OpenTenddering)，又叫競爭性招標，即由招標人在報刊、電子網(wǎng)絡(luò)或其它媒體上刊登招標公告，吸引眾多企業(yè)單位參加投標競爭，招標人從中擇優(yōu)選擇中標單位的招標方式 。例如，世界銀行對貸款項目貨物及工程的采購規(guī) 定了三個原則：必須注意節(jié)約資金并提高效率，即經(jīng)濟有效；要為世界銀行的全部成員國提供平等的競爭機會，不歧視投標人；有利于促進借款國本國的建筑業(yè)和制造業(yè)的發(fā)展。對 一般借款國來說，10萬－25萬美元以上的貨物采購合同，大中型工程采購合同，都應(yīng)采用國際 競爭性招標。其次，可以引進先進的設(shè)備、 技術(shù)和工程技術(shù)及管理經(jīng)驗。當然，國際競爭性招標也存在一些缺陷，主要是：(1)國際競爭性招標費時較多。招標文件中任何含糊不清或未 予明確的都有可能導(dǎo)致執(zhí)行合同意見不一致，甚至造成爭執(zhí)。(二)國內(nèi)競爭性招標(National Competitive Tendering)在國內(nèi)進行招標，可用本國語言編寫標書，只在國內(nèi)的媒體上登出廣告，公開出售標書，公開開標。國內(nèi)競爭性招標的程序大致與國際競爭性招標相同。由于被邀請參加的投 標競爭者有限，不僅可以節(jié)約招標費用，而且提高了每個投標者的中標機會。如漁 粉是采用國際有限招標的最典型的例子。三、議標《中華人民共和國招標投標法》沒有議標。選擇中標單位不是通過公開或邀請招標，而由招標人或其代理人直接邀請某一企業(yè)進行單獨協(xié)商，達成協(xié)議后簽訂采 購合同。它是選擇 工程規(guī)劃設(shè)計任務(wù)的常用方式。對未中選的參審單位給以一定補償。這種議標方式使招標單位有更多的靈活性，可以選擇到比較理想的供應(yīng)商和承包商。為了使得議標盡可能地體現(xiàn)招標的公平公正原則，《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》還規(guī)定，在議標過程中，招標人應(yīng)與足夠數(shù)目的供應(yīng)商或 承包商舉行談判，以確保有效競爭，如果是采用邀請報價，至少應(yīng)有三家；招標人向某供應(yīng)商和承包商發(fā)送的與談判有