【正文】 計算受賄數(shù)額的股份價值。2．以干股為名獲取錢財?shù)氖苜V。實踐中有觀點指出，紅利價值超過股份價值會產(chǎn)生股權(quán)轉(zhuǎn)移的受賄數(shù)額反而低于股權(quán)未轉(zhuǎn)移的受賄數(shù)額的不平衡情況，適當(dāng)?shù)奶幚矸绞绞菦]收作為受賄孳息的紅利?！兑庖姟返诙l規(guī)定，股份登記轉(zhuǎn)讓或者實際轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)按照股份價值計算受賄數(shù)額，所分紅利按照受賄孳息處理。（3）股票已上市且已升值，行為人僅支付股本金，其“購買”股票時的實際價格與股本金的差價部分應(yīng)認(rèn)定為受賄。實踐中，檢察機關(guān)對干股受賄案件亦提起公訴——例如，指控國家工作人員利用職務(wù)上的便利，在發(fā)包某區(qū)基礎(chǔ)建設(shè)工程項目過程中為建筑工程公司獲取分包業(yè)務(wù)提供便利，在無需出資的情況下，接受該建筑工程公司30%的股份。但是在干股受賄中，未遂數(shù)額（干股價值）可能遠高于既遂數(shù)額（紅利數(shù)額），完全采用既遂吸收未遂的處理方法，難以達到刑罰目的。應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際上取得或控制、占有收受到的干股為標(biāo)準(zhǔn)進行受賄既未遂的判斷。受賄未遂是指國家工作人員著手實施受賄罪構(gòu)成要件行為，由于意志外原因而未得逞。實踐中部分國家工作人員收受的股權(quán)達到幾千萬股，但基于時間原因或者其它溝通障礙無法及時將股權(quán)過戶至名下由其自由支配，同時亦沒有收取任何紅利。（3）收受上市公司在調(diào)整原有股本結(jié)構(gòu)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資擴股過程中形成的干股，能夠在證券市場通過交易變現(xiàn)，應(yīng)以賄賂雙方轉(zhuǎn)讓行為時該股份在證券市場的價格計算受賄數(shù)額。收受有限責(zé)任公司干股的股份價值應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓行為時干股所占總股份的比例乘以公司注冊資本額后得出的價格計入受賄數(shù)額。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司性質(zhì)確定干股價值。然而，刑法適用過程中的財物價值計算原則上均以行為時作為犯罪數(shù)額計算的基準(zhǔn)時間；即使是股票等犯罪對象，實踐中亦根據(jù)犯罪行為時的平均成交價值計算數(shù)額。故如何有效獲取干股轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時間的證據(jù)是反貪部門在查辦案件中必須予以高度重視的問題。一些特殊行業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過審批機關(guān)的批準(zhǔn)，股東資格的變更必須經(jīng)登記機關(guān)的確認(rèn)，這類公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓以登記為生效要件。業(yè)已登記的，干股產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓于收受人名下；尚未登記但簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的，屬于干股實際轉(zhuǎn)讓。（二）干股轉(zhuǎn)讓與股份價值的理解按照干股價值計算受賄數(shù)額的轉(zhuǎn)讓行為分為兩種——登記轉(zhuǎn)讓與實際轉(zhuǎn)讓。干股來源于股東贈與、吸納新股、公積金轉(zhuǎn)增股，是基于既有股份取得股權(quán)進而分紅的權(quán)利載體，經(jīng)由賄賂雙方轉(zhuǎn)讓行為實現(xiàn)受賄人私利最大化。 Frank B. Cross amp。但《意見》并未指出干股是否具有與一般股份相同的登記程序、是否具有轉(zhuǎn)讓限制等其他重要特征。 李成杰、侯鐵紅：“干股薪酬制探析——兼評審理公司糾紛征求意見稿第33條”，載《經(jīng)濟工作》2005年第8期，第122頁。 薛進展：“論商業(yè)賄賂的范圍及其數(shù)額認(rèn)定”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第3期，第77頁。二、以干股形式受賄問題近年來的司法實踐出現(xiàn)了采用給付公司干股進行賄賂的案件，由于賄賂雙方?jīng)]有金錢往來，受賄犯罪的性質(zhì)認(rèn)定與數(shù)額計算存在一定困難。交易型受賄物品不僅能夠基于時間因素產(chǎn)生自然升值，還可因受賄人將賄賂物品轉(zhuǎn)讓或者出租而產(chǎn)生交易性增值。例如，房屋市場價格為100萬元，國家工作人員支付45萬元向請托人購買，后房屋增值20萬元。象征性支付房屋或汽車對價的，應(yīng)當(dāng)將交易型受賄后物品增值利益全部予以追繳；支付相當(dāng)數(shù)量對價卻仍屬明顯低于市場價格的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“控制力”規(guī)則核定追繳數(shù)額。然而，我們認(rèn)為，上述意見僅可在一定范圍內(nèi)予以適用。主要理由在于：（1）“交易形式”只是賄賂雙方規(guī)避法律制裁的途徑，受賄人雖有個人財產(chǎn)支出，但實際上是為權(quán)錢交易作掩護?；谛谭ń忉尩恼x訴求，司法機關(guān)必須從刑法第64條關(guān)于犯罪物品處理的語義中準(zhǔn)確框定因果關(guān)系范圍。在實施交易型受賄后，行為人因?qū)V賂財物行使“收益權(quán)”而獲取“犯罪增值利益”，是否屬于“犯罪分子違法所得”？實踐中有觀點指出：國家工作人員以交易形式收受賄賂的犯罪行為直接指向?qū)嶋H支付價格與市場價格之間的差額，對財物增值利益僅具有模糊預(yù)期；司法機關(guān)難以證明受賄人對交易后不確定的增值利益存在犯罪故意。然而，相當(dāng)數(shù)量的交易型受賄的犯罪對象是房屋，具有升值潛力。 關(guān)于法定特殊優(yōu)惠價格，參見《反不正當(dāng)競爭法》第十一條。優(yōu)惠是商品購銷中的讓利，是經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實人帳的方式給予對方的價格競爭優(yōu)勢，表現(xiàn)為支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除或者支付價款總額后再按一定比例予以退還。（3）經(jīng)營者不在交易價格上直接給予國家工作人員等特定對象優(yōu)惠，而是通過此次交易有針對性地派送優(yōu)惠券、折價券、代幣卡、VIP購物卡等非普適性禮券利益，使其在下次交易中獲得區(qū)別于一般交易對象的巨額優(yōu)惠權(quán)利。雖屬于相對特定性優(yōu)惠價格的受眾群體但超出最低優(yōu)惠價格進行商業(yè)交易的國家工作人員，在符合利用職務(wù)便利為他人謀取利益的前提下，應(yīng)將超出最低優(yōu)惠價格的部分計入受賄數(shù)額。但是，優(yōu)惠型交易價格的交易相對人是不特定的，或者根據(jù)經(jīng)營者規(guī)定的條件在一定幅度內(nèi)享受折扣?；旧嫌山?jīng)營者根據(jù)交易對象（國家工作人員）的具體情況靈活調(diào)整價格優(yōu)惠幅度、結(jié)算時間與平賬方式。第一，優(yōu)惠型交易價格具有事先設(shè)定性，賄賂型交易價格具有見機調(diào)整性。因此，在受賄犯罪司法實踐中，直接從購銷行為內(nèi)部抽離以交易形式收受賄賂予以查處并不可行。對于汽車等特殊動產(chǎn)而言，物權(quán)變更登記僅是對抗要件而非生效要件，物權(quán)是否發(fā)生變更仍然以是否交付為標(biāo)準(zhǔn)，同樣應(yīng)以特殊動產(chǎn)賄賂交付時間作為時間基點計算交易型受賄的犯罪數(shù)額。所以，房屋買賣合同成立時，受賄人與行賄人已經(jīng)具備賄賂犯罪意思表示，應(yīng)認(rèn)定為“交易時”。交易型賄賂案件中的腐敗交易，集中表現(xiàn)為行賄人與受賄人之間的犯罪性意思表示。然而，我們認(rèn)為，以登記或交付作為交易時間節(jié)點缺乏可操作性。實踐中對于“交易時”的具體確定存在以下兩種觀點：（1）以辦理房屋權(quán)屬登記為“交易時”的節(jié)點。只有在按照非刑事法律規(guī)范判斷后法律事實與客觀行為效果完全脫節(jié)的情況下，才能夠適時適量突破，以求得刑事司法的公正。進一步界定“交易時”將對受賄人的量刑起到?jīng)Q定性作用。介于偏離市場與明顯偏離市場間的模糊地帶，并不屬于交易型受賄規(guī)范的介入空間。我們贊同前一種觀點。故以價值相差懸殊的房屋進行產(chǎn)權(quán)置換可以納入交易型受賄規(guī)范進行犯罪性評價——關(guān)鍵在于如何確定判斷標(biāo)準(zhǔn)。落位于市場價格與內(nèi)部優(yōu)惠均價之間的交易價格，屬于低于市場的價格，不能以受賄論處；國家工作人員以低于開發(fā)商內(nèi)部優(yōu)惠加權(quán)平均價買房的，屬于經(jīng)由市場價格、內(nèi)部優(yōu)惠均價雙重考察的非法價格，既滿足了“低于”標(biāo)準(zhǔn)，又充分了“明顯”條件，符合“明顯低于市場的價格”的要求，應(yīng)以受賄論處。故司法機關(guān)不能直接求證相關(guān)非法價格是否屬于“明顯低于市場的價格”，必須在“明顯低于”與“低于”之間另行確定一個可比價格作為衡量明顯低于市場價格的數(shù)量指標(biāo)。因此，房地產(chǎn)開發(fā)商的備案價格不一定與市場價格完全相符，但必定在偏離幅度的范圍之內(nèi)，屬于合法價格。我們認(rèn)為，查辦低價買房受賄案件，必須重點查證房產(chǎn)開發(fā)商內(nèi)部的優(yōu)惠銷售記錄，通過加權(quán)平均法計算內(nèi)部優(yōu)惠價格，國家工作人員在此價格以下購買房屋，屬于“明顯低于市場的價格”，應(yīng)以受賄論處。參見劉為波：“關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見之解讀”，載《人民法院報》2007年7月17日第6版?？梢姡瑪?shù)額比例結(jié)合說不僅存在用受賄數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)替換明顯偏離市場價格標(biāo)準(zhǔn)的問題，而且集合了相對比例說與絕對數(shù)額說的操作障礙。絕對數(shù)額說不能針對性地運用于低價買房的新型受賄方式。但上述觀點均存在不同程度的操作障礙。參見吳衛(wèi)江、陳超：“低價購房、收受干股：嚴(yán)懲”，載《檢察日報》2007年8月1日第1版。（2）有的請托人與受托人明知特殊房產(chǎn)購進價格與當(dāng)前市場價格存在較大落差，并且，該宗房產(chǎn)以市場價格甚至高于市場價格轉(zhuǎn)手沒有實際障礙。這勢必與《意見》第一條打擊交易型受賄重點性、準(zhǔn)確性、謙抑性原則的要求相悖。也有意見指出：請托人以合法途徑獲取廉價房屋，既然完全符合市場規(guī)律，就應(yīng)當(dāng)將購進價格認(rèn)定為市場價格；國家工作人員以高于購進價格受讓房屋，不屬于“明顯低于市場的價格”。由于房屋價格受市場波動影響較大，在行賄人購進房屋價格與賄賂雙方交易時市場價格不具有內(nèi)在一致性的前提下，不能選擇將購進價格作為市場價格。賄賂犯罪屬于對合犯，應(yīng)當(dāng)以行賄人與受賄人主觀意志與客觀行為互為一致的財物價值認(rèn)定犯罪數(shù)額。1998年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，被盜物品的價格，應(yīng)當(dāng)以被盜物品價格的有效證明確定；對于不能確定的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況，根據(jù)作案當(dāng)時、當(dāng)?shù)氐耐愇锲返膬r格計算。應(yīng)當(dāng)以哪次交易確定市場價格的時間基點？能否直接將第一次交易價格作為市場價格計算差額？辦理低價購房受賄案件伊始，實踐中普遍認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)以受賄人購買房屋的時間作為“交易時”評估市場價格；以受賄行為發(fā)生時的財物價值認(rèn)定市場價格，符合主客觀一致的刑法原理，亦能準(zhǔn)確反映受賄犯罪的社會危害性。2．低價購買二手房受賄案件中市場價格的認(rèn)定低價購房型受賄中有相當(dāng)數(shù)量案件的犯罪對象是二手房——行賄人將自己當(dāng)前所有的房屋低價轉(zhuǎn)讓國家工作人員或者根據(jù)國家工作人員的意向購買房屋后再低價出讓。以“最低優(yōu)惠價格”作為定性與定量的基點，不僅能夠避免控辯雙方對于市場價格的鑒定結(jié)論是否正確合理的技術(shù)性爭論，而且充分考慮了新商品房交易價格的實際操作慣例，不會引發(fā)受賄犯罪打擊面失控問題。1．低價購買新商品房受賄案件中市場價格的認(rèn)定在新商品房交易過程中，房地產(chǎn)開發(fā)商或經(jīng)銷商所設(shè)定的市場銷售價并不具有決定意義，通常僅具有參考價值，真正決定新商品房買賣對價金額的是交易中普遍存在的折扣價格。然而，我們認(rèn)為，上述意見忽略了以低價購房形式受賄作為新型受賄犯罪所具有的獨立性特征——以房產(chǎn)交易為權(quán)錢交易的載體。因此，有必要對房產(chǎn)交易受賄案件市場價格的認(rèn)定、“明顯”標(biāo)準(zhǔn)的確定、優(yōu)惠購買與交易型受賄的界限、受賄人違法所得的追繳等交易型受賄司法認(rèn)定的疑難問題，作出符合罪刑法定原則的刑法解釋。我們在深入分析《意見》的基礎(chǔ)上，嘗試提出新型受賄犯罪刑法適用問題的司法判斷規(guī)則，期待為實務(wù)部門提供參考。新型受賄犯罪刑法適用問題研究一、以交易形式受賄問題（一）房產(chǎn)交易受賄案件中市場價格的認(rèn)定1．低價購買新商品房受賄案件中市場價格的認(rèn)定2．低價購買二手房受賄案件中市場價格的認(rèn)定3．低價購買特殊房產(chǎn)受賄案件中市場價格的認(rèn)定（二）房產(chǎn)交易受賄中“明顯”標(biāo)準(zhǔn)的確定（三）犯罪數(shù)額計算的基準(zhǔn)時間（四）以優(yōu)惠價格購買商品與以交易形式收受賄賂的界限（五）追繳交易型受賄違法所得的操作規(guī)則1．資金控制力規(guī)則2．運作控制力規(guī)則二、以干股形式受賄問題（一）干股概念與特征的認(rèn)識（二）干股轉(zhuǎn)讓與股份價值的理解（三）干股受賄未遂的認(rèn)定（四）干股受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定1．股份價值與紅利數(shù)額懸殊2．以干股為名獲取錢財?shù)氖苜V3．?dāng)U股過程中接受干股（五）低價受讓股份的性質(zhì)認(rèn)定三、以理財形式受賄問題（一）“委托理財”型受賄“明顯高于出資應(yīng)得收益”的具體認(rèn)定（二）“親自理財”型受賄的實踐判斷規(guī)則四、以其他形式受賄問題（一）權(quán)屬登記未變型受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定（二）受賄后處分行為的是否影響數(shù)額認(rèn)定（三）離職型受賄“約定”要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）針對各種新型、隱蔽、復(fù)雜的受賄案件及時提出了司法認(rèn)定規(guī)則，不僅健全了懲治腐敗犯罪的規(guī)范體系，而且表明了黨和國家懲治腐敗犯罪的堅定決心和維護社會正義的必勝信念。然而，經(jīng)過一段時間的司法實踐與理論探討，新型受賄刑法適用問題逐漸顯現(xiàn)，直接影響受賄性質(zhì)認(rèn)定與犯罪數(shù)額計算。觀點分歧在一定程度上影響了交易型受賄案件司法認(rèn)定的統(tǒng)一性；操作性規(guī)則的缺失導(dǎo)致實務(wù)部門難以精確處理案件。 薛進展、謝杰：《對“兩高”最新受賄罪司法解釋的反思》，載《法學(xué)》2007年第10期，第35頁。結(jié)合半年來的低價購房型受賄案件司法實踐，本文針對業(yè)已出現(xiàn)的市場價格認(rèn)定難點進行分析。因此，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以新商品房銷售方的“最低優(yōu)惠價格”作為“市場價格”，判斷國家工作人員實際支付價格是否符合“明顯低于”的要求。不符合上述限制條件，不能根據(jù)《意見》第一條第三款直接將最低優(yōu)惠價格確定為市場價格。兩次交易存在時間差，房屋的市場價格會有所波動。 黃祥青：《如何認(rèn)定低價購房類受賄犯罪》，載《上海審判實踐》2007年第12期，第2223頁。盜竊罪司法解釋的財物價值認(rèn)定規(guī)則以被害人的實際財產(chǎn)損失為核心計算盜竊數(shù)額，能夠正確反映盜竊行為的社會危害性。受賄人低價購買二手房的同時意味著行賄人低價轉(zhuǎn)讓二手房，以賄賂雙方買賣房屋的時間界定“交易時”并以此評估市場價格，最能體現(xiàn)賄賂犯罪雙方的主觀惡性程度。有的辦案人員認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照賄賂雙方交易時的市場價格判斷受賄性質(zhì)、計算犯罪數(shù)額。機械地按照請托人與受托人交易時的市場價格進行司法認(rèn)定，亦可能將部分賄賂性質(zhì)并不明顯的交易行為納入刑法規(guī)制的范圍。以行為雙方交易時的市場價格衡量國家工作人員的實際支付價格并不合理。、絕對數(shù)額說 實踐中業(yè)已出現(xiàn)按照這種觀點定罪處刑的案例。等判斷規(guī)則。如果司法機關(guān)通過另行解釋或者會議紀(jì)要的形式硬性規(guī)定折扣標(biāo)準(zhǔn)（例如明確8折屬于“明顯低于”），固然便于統(tǒng)一認(rèn)定規(guī)則，但之于個案判斷仍然無法實現(xiàn)個別正義。數(shù)額比例結(jié)合說提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況全面考慮不正常交易相差的金額數(shù)與比例數(shù)：國家工作人員只收一單的，相差金額至少應(yīng)在5000元以上；多次采用交易形式收受賄賂的，每筆不一定要求達到5000元，但也不能要求太少；必須結(jié)合當(dāng)?shù)匚飪r和收入水平衡量相差的比例，不能絕對化、片面化。 在起草《意見》過程中，已有意見主張以成本價格作為判斷受賄性質(zhì)的基準(zhǔn)，但成本價格不當(dāng)抬高了交易型受賄的定罪門檻，依此標(biāo)準(zhǔn)，很大一部分的受賄罪將不能得到依法追究。而此段模糊價位的犯罪性正是處于需要適用“明顯低于市場的價格”予以司法判斷的中間地帶。 參見《價格法》第三條、《價格監(jiān)測質(zhì)量管理暫行辦法》第五條以及各地《價格備案暫行辦法》?！懊黠@低于”與“低于”在數(shù)量上的界限相當(dāng)模糊，其中涉及的價格技術(shù)性分析與量化判斷超出了司法機關(guān)的能力范圍。檢察機關(guān)反貪部門在查案過程中，應(yīng)當(dāng)著重查