【正文】 就把銷售者寫掉了，沒有把他寫進(jìn)去，其實(shí)既然是一個(gè)產(chǎn)品責(zé)任的時(shí)候一定要有一個(gè)銷售者，現(xiàn)在就光說成了一個(gè)缺 陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者還有一個(gè)就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這里頭就把銷售者排除在外了，我是這么想，現(xiàn)在的第五十九條規(guī)定的醫(yī)療產(chǎn)品責(zé)任它的基本原則應(yīng)當(dāng)適用第五章第四十一條到第四十三條的規(guī)定，如果是一個(gè)醫(yī)療產(chǎn)品的損害，我現(xiàn)在向法院起訴要求賠償?shù)臅r(shí)候其實(shí)可以起訴銷售者，因?yàn)榈谖迨艞l也是個(gè)產(chǎn)品責(zé)任，它應(yīng)當(dāng)遵守第四十一條到第四十三條的規(guī)則，這個(gè)道理應(yīng)當(dāng)是說的通的，因?yàn)槟莻€(gè)里面不寫銷售者問題不大，這是一點(diǎn)。我們看到從 第五章開始一直到第十一章，大概就第十一章沒有一個(gè)一般條款，第六章機(jī)動(dòng)車交通事故的那個(gè)一般條款不是特別的明顯，但是它把它指引到了《道路交通安全法》的第七十六條上去，也可以算是一個(gè)一般規(guī)則；產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)中你看一看好像沒有一般條款，但是你真正要仔細(xì)分析第四十一、四十二、四十三條是真正的一般條款，就是所有的產(chǎn)品責(zé)任都必須遵守第四十一、四十二、四十三條的規(guī)則，那這樣它就起到了一般條款的作用了，所以凡是適用產(chǎn)品責(zé)任的這樣的案件，在適用產(chǎn)品責(zé)任規(guī)定的時(shí)候，必須要遵守第四十一、四十二、四十三條的規(guī)定。比方說我們這個(gè)樓上有 100 人，把一個(gè)人的頭砸破了要賠，要 100 元每人就 1 元，不可以連帶。 ” ，現(xiàn)在在網(wǎng)絡(luò)上對(duì)這一條吵得很兇，很多人都認(rèn)為是錯(cuò)的。我和利明的看法是一樣的，都是在那個(gè)無過錯(cuò)聯(lián)系的共同加害行為當(dāng)中才存在這種情況，我們現(xiàn)在第十二條規(guī)定的就是這種情況，就是那個(gè)語詞說的不是特別的明晰，意思是這個(gè)意思。同樣網(wǎng)站的責(zé)任也是這種責(zé)任，它僅僅是提供一個(gè)條件而已，他在承擔(dān)責(zé)任后可不可以向侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶追償呢？完全可以啊。這些規(guī)定都 是在特別場合當(dāng)中適用的連帶責(zé)任，不一定說它是共同侵權(quán)，但是有的確實(shí)可以理解成共同侵權(quán)。如果把它當(dāng)做一個(gè)客觀的共同侵權(quán)好像不夠，就是僅僅說了客觀共同侵權(quán)當(dāng)中的一種情況。在連帶責(zé)任這部分還要特別說明的是，不要認(rèn)為連帶責(zé)任只是共同侵權(quán)行為才承擔(dān)連帶責(zé)任，如果說只有共同侵權(quán)行為才承擔(dān)連帶責(zé)任的話這是一個(gè)誤解，我們現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》在這方面做得比較好，現(xiàn)在的這些規(guī)定當(dāng)中適用連帶責(zé)任的有兩種情況：第一種就是共同侵權(quán)，共同侵權(quán)當(dāng)中我們規(guī)定了一個(gè)第八條，一個(gè)是第九條，然后是第十條那個(gè)共同危險(xiǎn)行為，再加上第十一條，這些都是講了共同侵權(quán)行為的規(guī)定，共同侵權(quán)行為的規(guī)定要適用連帶責(zé)任當(dāng)然沒有問題，這一部分有一個(gè)問題就是究竟怎么去理解第八條和第十一條，第八條這個(gè)寫法和《民法通則》的第一 百三十條基本上沒區(qū)別，大體上有一點(diǎn)點(diǎn)區(qū)別。后來我寫文章說這實(shí)在是一個(gè)太不講道理的規(guī)則了，全世界沒有這樣規(guī)定的。還有一個(gè)從另外一個(gè)邏輯層面上的劃分，就是我們大陸法系講的多數(shù)人之債，然后講美國侵權(quán)法上講的責(zé)任分擔(dān)。我們分析一下在第四章當(dāng)中，比方說第三十二條的無行為能力人的那部分就是監(jiān)護(hù)人的責(zé)任；還有第三十四條第 1 款用人單位的責(zé)任；還有第三十四條第 2 款那個(gè)勞務(wù)派遣；還有 第三十五條的個(gè)人勞務(wù)；還有第五十四條的患者的醫(yī)療損害當(dāng)中的由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任；還有第五十七條 “ 醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)物的替代責(zé)任我們講物件損害、動(dòng)物損害等等都是對(duì)物的責(zé)任，這部分我不想詳細(xì)去說，我就想說說對(duì)人的替代責(zé)任。這一部分最經(jīng)典的還是第六條第 1 款。 ” 這就是自己的責(zé)任，這個(gè)條文就相當(dāng)于《法國民法典》的 1382 條，是關(guān)于對(duì)自己行為負(fù) 責(zé)的一個(gè)條文，后邊一些條文也說了這個(gè)，第三十六條第 1 款規(guī)定： “ 網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是有一點(diǎn)，我們?cè)谡麄€(gè)的立法過程當(dāng)中對(duì)侵權(quán)責(zé)任形態(tài)反復(fù)的去強(qiáng)調(diào)，現(xiàn)在在我們《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)中關(guān)于侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的內(nèi)容的規(guī)定盡管缺少更多的那種一般性規(guī)則的規(guī)定，但是有一點(diǎn)是提到的名稱和做出具體規(guī)定的非常、非常的多，我今天這個(gè)講座的內(nèi)容想把這些東西整理起來，看看我們《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)中所說的侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)、侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的這樣一些規(guī)則當(dāng)中，到底哪些方面是 侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的問題。在英美法系侵權(quán)法是比較下 功夫去研究侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的，他們叫 “ 侵權(quán)責(zé)任分擔(dān) ” ，這一部分王竹已經(jīng)寫書介紹的很多了。把總則和分則的界限給劃清楚最大的問題就是法律適用的是具體的還是抽象的，如果這個(gè)問題解決得不好，從第四章才開始劃，第五章以后才是分則，那在法律適用上會(huì)出現(xiàn)一個(gè)很嚴(yán)重的錯(cuò)誤，就是第四章不是抽象規(guī)則都是具體規(guī)定，你不去適用它，它能對(duì)所有的侵權(quán)行為都適用嗎？不可能的。 ” 后來我也擬出了一個(gè)草案，這個(gè)也比較現(xiàn)成，我原來侵權(quán)法草案的建議稿專門有一章寫這個(gè)的，我整理了一下就給他了，曾經(jīng)有一個(gè)稿子是按我說的這個(gè)意見寫的，就把那個(gè)侵權(quán)責(zé)任主體的特殊規(guī)定寫成了抽象的規(guī)則，不是像現(xiàn)在這樣具體的規(guī)則，但是這個(gè)比較短命就出現(xiàn)了一次，大家討論完了就又恢復(fù)原狀了，最后就 一直維持到了今天。后來這一部分在討論的時(shí)候，如果從標(biāo)題的內(nèi)容上來看好像放在最后是不對(duì)的，標(biāo)題是說責(zé)任主體的特殊規(guī)定，應(yīng)該是放在前面總則性的內(nèi)容；如果說從條文的內(nèi)容上來看它又是對(duì)具體侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，它里面關(guān)于侵權(quán)責(zé)任特殊主體規(guī)定那種抽象的規(guī)定一句話都沒有，所以你看它的內(nèi)容又是一個(gè)類型。所以在這一點(diǎn)上我的看法可能和別人的看法不一樣，我覺得這是我們《侵權(quán)責(zé)任法》的一個(gè)獨(dú)創(chuàng)，人家一個(gè)我們有倆，大小搭配，我后來想想盡管這個(gè)詞比較俗，但是民族的就是世界的，大俗就是大雅，用這樣一個(gè)詞來概括我們《侵權(quán)責(zé)任法》的一般條款倒還是說的出特色來，這是我說的一點(diǎn)看法。如果說不把第六條第 1 款作為一般條款的話，我們侵權(quán)法當(dāng)中就會(huì)存在一個(gè)嚴(yán)重的問題，就是一般侵權(quán)行為沒有法律基礎(chǔ)，它的請(qǐng)求權(quán)從哪里來呢？所以我有一個(gè)基本的分析，我們可以看到，在立法上，所有侵權(quán)法想要用規(guī)定大的一般條款的時(shí)候，一定要有一個(gè)侵權(quán)行為全面的類型化的規(guī)定；如果是一個(gè)小的一般條款的時(shí)候，一定要有一個(gè)特殊侵權(quán)行為的規(guī)定。在各國侵權(quán)法當(dāng)中侵權(quán)法一般條款要么就是，也不能說各國，英美法就沒有這個(gè)。 楊立新： 這幾天我對(duì)侵權(quán)法做了一個(gè)整理性的研究，我想現(xiàn)在最需要說的是關(guān)于侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的問 題，我們現(xiàn)在侵權(quán)法剛剛通過，大家圍繞一些熱點(diǎn)在討論，我想，怎么能夠?qū)Α肚謾?quán)責(zé)任法》的學(xué)習(xí)和研究引向深入才是一個(gè)最重要的問題。好，現(xiàn)在直接進(jìn)入正題，請(qǐng)大家再一次以熱烈的掌聲歡迎中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新教授給我們作精彩的演講。在侵權(quán)責(zé)任的一般條款的問題上，大家知道有大的一般條款和小的一般條款，大的是埃塞俄比亞的那種，小的是法 國的那種，我們?cè)瓉怼睹穹ㄍ▌t》肯定是小的，在起草《侵權(quán)責(zé)任法》的時(shí)候大家都希望搞個(gè)大的，這一部分我們做了很多的努力，所以就有了第二條的出現(xiàn)，但是大家看沒看到一個(gè)非常有趣的現(xiàn)象，大家都主張要一個(gè)大的一般條款，但是第二條作為一個(gè)大的一般條款出現(xiàn)以后，幾乎所有的學(xué)者都反對(duì)，我是對(duì)第二條特別的擁護(hù)，在北大的一次研討會(huì)，我發(fā)言說第二條特別有新意，是以前從來沒有人做過的事情，我說第二條稍微有一點(diǎn)問題需要改造一下就會(huì)是一個(gè)很好的一般條款，學(xué)者很少有人支持我，但是有一點(diǎn)，法官基本上都支持我，到 09 年的 8 月 23 號(hào)開研討會(huì)的時(shí)候我第一個(gè)發(fā)言說我先說說第二條，我愿意聽聽大家的反對(duì)意見，盡管我是孤軍奮戰(zhàn)我也要說，我說完之后郭明瑞第一個(gè)站出來說我堅(jiān)決支持老楊的意見，這樣我們學(xué)者的隊(duì)伍就越來越多，第二條也終于成了現(xiàn)在這個(gè)樣子了。小的一般條款是給一般侵權(quán)行為、一般侵權(quán)責(zé)任提供法律規(guī)范的依據(jù)，提供請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)。我們現(xiàn)在的侵權(quán)法的第四章以下規(guī)定了十三種具體的侵權(quán)行為類型，那么這些侵權(quán)責(zé)任類型既不是單純規(guī)定特殊侵權(quán)責(zé)任又不是全面的侵權(quán)行為類型化，它包括適用過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任的那些特殊侵權(quán)責(zé)任，同時(shí)包括有些適用過錯(cuò)責(zé)任的一般侵權(quán)責(zé)任，比方說第三十六條的那個(gè)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的第 1 款，那是個(gè)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，還有第三十七條的第 1 款是個(gè)過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，包括醫(yī)療損害責(zé)任的第五十四條也是個(gè)過錯(cuò)責(zé)任 的規(guī)定，原則上來說都應(yīng)該是一般侵權(quán)行為，這些一般侵權(quán)行為在侵權(quán)行為類型當(dāng)中做了一定程度的規(guī)定，這樣就有一個(gè)問題，就是我們既不是采取全面類型化又不是完全的做了一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的劃分，所以我們需要一個(gè)大的也需要一個(gè)小的，小的管一般侵權(quán)行為，大的管全面的侵權(quán)行為，通過這樣大小搭配的一般條款就把全部的侵權(quán)責(zé)任法邏輯就提起來了，構(gòu)成了一個(gè)嚴(yán)密的邏輯體系。之所以出現(xiàn)這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)上的不同，問題出在哪？出在那個(gè)第四章到底算什么，現(xiàn)在的第四章的形成有一個(gè)過程，如果我們看看歷史的話我們就會(huì)看到，最早的時(shí)候這個(gè)是規(guī)定在最后一章的，到 2022 年的稿子就把它放在第十一章，這個(gè)十一章當(dāng)時(shí)叫什么 ，當(dāng)時(shí)起的名字就叫 “ 關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定 ” 。當(dāng)時(shí)王勝明說， “ 這個(gè)主意也是個(gè)好主意，立新你先擬出一個(gè)草案拿來我看看。不管什么樣的侵