【正文】 許外國(guó)人委托與之有同一國(guó)籍的外國(guó)人擔(dān)任訴訟代理人。愛默生任教期滿，準(zhǔn)備回國(guó)。 2．美國(guó)籍人愛默生根據(jù)來到中國(guó)某大學(xué)任教。比爾發(fā)布懸賞廣告，凌某歸還皮包，這構(gòu)成懸賞合同關(guān)系，依據(jù)最密切聯(lián)系的原則，應(yīng)以中國(guó)法律為準(zhǔn)據(jù)法。凌某感到委屈，遂向武漢市漢口區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求公管處返還酬金。公管處通知凌某到公管處說明情況。第二天，凌某將皮包送還比爾。 國(guó)際私法案例分析 1． 1997 年 8 月，法國(guó)商人比爾從武漢市某大酒店打的到火車站。四、協(xié)議管轄。 以被告住所 、居所地為聯(lián)系確定管轄權(quán)； 以物之所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)； 以訴訟原因發(fā)生地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)。 一、屬人管轄。 D、可處分的遺產(chǎn)部分，不可剝奪的利益和對(duì)遺產(chǎn)處分的其他限制。準(zhǔn)據(jù)法適用于死者的全部遺產(chǎn)，不管這些遺產(chǎn)位于處。公約規(guī)定當(dāng)事人可以指定適用于遺囑繼承的法律，但這種指定受到嚴(yán)格限制。公約將死者的遺產(chǎn)看成是一個(gè)不可分割的整體，規(guī) 定適用統(tǒng)一的準(zhǔn)據(jù)法。 答：《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》于 1988年 10月在海牙國(guó)際私法會(huì)議第16屆大會(huì)獲得通過，該公約有 5章 31條，其主要內(nèi)容有：（ 1）公約的適用范圍。二、中國(guó)公民和外國(guó)人離婚適用受理案件的法院所在地法律。適用婚姻締結(jié)地法律，但不得違背我國(guó)的公共秩序。我國(guó)禁止現(xiàn)役軍人、外交人員、公安人員、國(guó)家機(jī)關(guān)機(jī)要人員以及其他掌握重大機(jī)密的人員、正 在接受勞動(dòng)教養(yǎng)和服刑人員同外國(guó)人結(jié)婚。 我國(guó)對(duì)依據(jù)國(guó)際私法規(guī)則導(dǎo)致適用《公約》的規(guī)定提出了保留。三、公約對(duì)以下法律問題未涉及： 不調(diào)整國(guó)際貨物買賣合同及其條款的有效性問題。二、公約在以下三種情況下適用： 雙方當(dāng)事人營(yíng)業(yè)地分別處于不同締約國(guó)的合同應(yīng)適用公約。 股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的買賣。 一、公約適用于營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物買賣合同。當(dāng)侵權(quán)行為實(shí)施地和損害結(jié)果發(fā)生地不一致時(shí)，侵權(quán)行為地如何確定，最高人民法院司法解釋規(guī)定：侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律，如果兩者不一致，人民法院可以選擇適用。二、有限意思自治原則。二、法院地法說。 1論傳統(tǒng)侵權(quán)行為的法律適用原則。這些原則是： 國(guó)民待遇原則。默示的意思自治經(jīng)常被使用的是合同中訂立的 “ 管轄權(quán)條款 ” 或 “ 仲裁條款 ” 。 當(dāng)事人對(duì)法律的選擇必須善意 ，不得存在規(guī)避法律的意圖。各國(guó)在立法中普遍規(guī)定了意思自治原則，承認(rèn)當(dāng)事人在合同關(guān)系中有選擇適用法律的自由 ，但當(dāng)事人在多大范圍內(nèi)享有這種權(quán)利，各國(guó)法律規(guī)定是有差別的，這樣，就有了無(wú)限意思自治原則和有限意思自治原則之分。 “ 特征履行 ” 是一種分析、確定最密切聯(lián)系地的方法，不是一個(gè)固定不變的標(biāo)志，它具有靈活性的特點(diǎn)。它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特征來決定合同的法律適用。 “ 質(zhì) ” 的分析是法官在選擇法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種連接因素的相對(duì)重要程度，來確定在特定問題上與案件有最強(qiáng)聯(lián)系的國(guó)家的法律加以適用。 論美國(guó)的 “ 合同要素分析說 ” 。 外國(guó)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)問題。 關(guān)于船舶、飛機(jī)等運(yùn)輸工具的物權(quán)關(guān)系。三、物之所在地法決定物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的條件。公約規(guī)定，除了在銀行交易中，為銀行或銀行團(tuán)進(jìn)行的代理、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中的代理，以及在行使職權(quán)時(shí)替私人從事代理活動(dòng)的公職人員的行為，締約國(guó)有權(quán)保留不適用公約。 （ 4）一般條款和最后條款 A強(qiáng)行法的適用，優(yōu)先適用內(nèi)國(guó)法律有關(guān)代理的強(qiáng)制性法律規(guī)范。代理人與被代理人關(guān)系適用按照雙方共同意思表示選擇的某國(guó)國(guó)內(nèi)法。 （ 1）公約的適用范圍。如無(wú)住所或住所不能確 定，則以居所所在地國(guó)家的國(guó)籍為其國(guó)籍。 B以當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地國(guó)家的國(guó)籍或以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的國(guó)籍為其國(guó)籍。 論國(guó)籍沖突的解決。是指當(dāng)事人按雙方意愿自主選擇的適用于涉外民事關(guān)系的法律，當(dāng)事人這種對(duì)法律的選擇又稱為 “ 意思自治 ” ，主要用于解決涉外合同的法律適用問題。是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于 解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突。（ 3）行為地法。常用的系屬公式有以下幾種：（ 1）屬人法。他把法律分為人法和物法，他認(rèn)為人法具有域外效力，凡是具有本國(guó)國(guó)籍的人，不論他位于國(guó)內(nèi)或國(guó)外，本國(guó)法對(duì)他都有效。又稱直接調(diào)整，指制定統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。 在國(guó)際私法上，解決法律沖突的方法主要有兩種：（一）沖突法調(diào)整。 2簡(jiǎn)述合同中仲裁條款獨(dú)立有效性原則。 依被請(qǐng)求國(guó)法律，裁決是由無(wú)管轄權(quán)的法院作出的； 依請(qǐng)求國(guó)法律，裁決尚未生效，不能執(zhí)行； 敗訴一方當(dāng)事人未經(jīng)合法傳喚因而沒有出庭參加訴訟。 ”“ 外國(guó)人繼承在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承 中華人民共和國(guó)境外的中國(guó)公民的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。我國(guó)法律規(guī)定：中國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。 當(dāng)事人雙方自愿。 簡(jiǎn)述涉外婚姻的實(shí)質(zhì)要件及我國(guó)關(guān)于涉外結(jié)婚、離婚法律適用的規(guī)定。 它是一種新的法律選擇方法。四、準(zhǔn)據(jù)法說。 1簡(jiǎn)述法人國(guó)籍確定的依據(jù)。 《公約》規(guī)定該公約在以下三種情況下適用：（ 1）雙方營(yíng)業(yè)地分別處于兩個(gè)締約國(guó)的當(dāng)事人之間訂立的國(guó)際貨物買賣合同適用公約，但這種適用不具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人可以通過明示選擇某個(gè)國(guó)家的法律來完全或部分排除公約的適用。 一、定居國(guó)外的我國(guó)公民的民事行為能力，如其行為是在我國(guó)境內(nèi)所為，適用我國(guó)法律；在定居國(guó)所為，可以適用定居國(guó)法律。三、駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或抗辯。 1簡(jiǎn)述外國(guó)法不能查明的解決方法。 一、適用內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范不當(dāng)導(dǎo)致外國(guó)法適用錯(cuò)誤。 《民法通則》規(guī)定： “ 依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益。 被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)行法而非任意法。 1簡(jiǎn)述法律規(guī)避的概念與構(gòu)成要件。二、主觀原因，法院地國(guó)家在審理涉外民事案件時(shí)，把沖突規(guī)范指引的外國(guó)法理解為即包括該國(guó)的沖突法，又包括該國(guó)的實(shí)體法。 一、準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指引所援用的實(shí)體法律?？吕镎J(rèn)為 :在每個(gè)州的法律背后都隱含著這個(gè)州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律來實(shí)現(xiàn)的。凱弗斯從結(jié)果公正這一角度探求法律選擇的理論，并為實(shí)現(xiàn)這種公正創(chuàng)造性地提出了法律選擇的優(yōu)先原則，這也是開創(chuàng)性的。法院執(zhí)行的只是本國(guó)法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而不是外國(guó)法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。 胡伯的貢獻(xiàn)在于他把屬地主義的 “ 禮讓說 ” 和以權(quán)利劃分為基礎(chǔ)的國(guó)際普遍主義學(xué)說結(jié)合起來解決法律沖突問題。 英國(guó)法學(xué)家戴西提出，既得權(quán)說的核心內(nèi)容是：英國(guó)法院從不執(zhí)行外國(guó)法，如果說有時(shí)執(zhí)行外國(guó)法，那么所執(zhí)行的不是外國(guó)法本身，而是依據(jù)外國(guó)法取得的權(quán)利。薩維尼的法律關(guān)系本座說在國(guó)際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。 簡(jiǎn)述 法律關(guān)系本座說。 70、仲裁協(xié)議： 雙方當(dāng)事人同意把他們之間將來可能發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議交付仲裁的書面協(xié)議。 6域外調(diào)查取證： 一國(guó)主管機(jī)關(guān)對(duì)本國(guó)法院審理的民事案件進(jìn)行境外調(diào)查或收集證據(jù)的制度。 6協(xié)議管轄： 雙方當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生前或爭(zhēng)議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，將他們之間的爭(zhēng)議案件交由某一國(guó)法院管轄和審理的制度。 5限制豁免： 主張把國(guó)家行為區(qū)分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為兩種，國(guó)家因其主權(quán)行為享有豁免權(quán)，非主權(quán)行為則不享有豁權(quán)。 5訴訟代理： 訴訟代理人基于法律規(guī)定、法院指定、當(dāng)事人或法定代理人的委托，以當(dāng)事人的名義代為進(jìn)行訴訟活動(dòng)的一種制度。 50、領(lǐng)事婚姻： 指在駐在國(guó)認(rèn)可的前提下，允許僑居國(guó)外的本國(guó)公民到本國(guó)在駐在國(guó)的外交機(jī)關(guān)或領(lǐng)事機(jī)關(guān)辦理結(jié)婚手續(xù)或舉行結(jié)婚儀式締結(jié)婚姻。 4 CIF： 由商業(yè)習(xí)慣發(fā)展起來的、在國(guó)際貿(mào)易中使用最為普遍的一種貿(mào)易術(shù)語(yǔ)。 3住所： 一人以久住的意思而居住的某一處所。 3公共秩序保留： 本國(guó)法院在審理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國(guó)法為準(zhǔn)據(jù)法，而外國(guó)法的適用與本國(guó)的公共秩序相抵觸，在這種情況下可以公共秩序保留為由排 除外國(guó)法的適用。 3轉(zhuǎn)致： 對(duì)某一涉外民事關(guān)系，甲國(guó)法院根據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范應(yīng)適用乙國(guó)的法律，根據(jù)乙國(guó)的沖突規(guī)范應(yīng)適用丙國(guó)的法律，如果甲國(guó)法院根據(jù)乙國(guó)沖突規(guī)范的指定適用了丙國(guó)的實(shí)體法審理案件，則構(gòu)成轉(zhuǎn)致。 2準(zhǔn)據(jù)法： 按照沖突規(guī)范的指引而援用的確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定實(shí)體法。 2雙邊沖突規(guī)范： 沖突規(guī)范的系屬并不指明涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國(guó)法，或者適用外國(guó)法，而是指出一個(gè)客觀標(biāo)志或提出一個(gè)法律適用原則，根據(jù)這一客觀標(biāo)志或法律適用原則，結(jié)合涉外民事關(guān)系的事實(shí)情況，確定涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用內(nèi)國(guó)法，還是適用外國(guó)法。 1連接點(diǎn)： 把特定的民事關(guān)系與某國(guó)法律連接起來的一種事實(shí)因素?？吕镎J(rèn)為 :在每個(gè)州的法律背后都隱含著這個(gè)州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律來實(shí)現(xiàn)的。法院執(zhí)行的只是本國(guó)法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而不是外國(guó)法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。戴西認(rèn)為：英國(guó)法院從不執(zhí)行外國(guó)法院的判決，如果說有時(shí)執(zhí)行外國(guó)法，那么所執(zhí)行的并不是外國(guó)法本身，而是依據(jù)外國(guó)法所取得權(quán)利。他認(rèn)為，每一種法律關(guān)系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關(guān)系都有一個(gè)確定的 “ 本座 ” ，即一個(gè)他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。 1國(guó)際禮讓說： 國(guó)際禮讓說是荷蘭法學(xué)家伏特、胡伯于 17世紀(jì)提出來的，這一理論主要體現(xiàn)在胡伯提出的三原則中，即： 1．每個(gè)主權(quán)國(guó)家的法律在境內(nèi)發(fā)生效力并約束其臣民，但無(wú)域外效力。 統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范： 在國(guó)際條約中規(guī)定的，或者在國(guó)際慣例中確立的直接規(guī)定涉外民事關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。 國(guó)際私法的淵源： 國(guó)際私法規(guī)范的表現(xiàn)形式。電大法律本科國(guó) 際私法名詞解釋 、 問答題 、論述題 答案 小抄 一、名詞解釋 涉外民事關(guān)系： 民事關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容三要素具有涉外因素。 域外效力： 一國(guó)法律對(duì)具有本國(guó)國(guó)籍的人，不論該人位于該國(guó) 境內(nèi)還是位于本國(guó)境個(gè)都具有拘束力，都發(fā)生法律效力。 沖突規(guī)范： 某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何國(guó)法來調(diào)整的規(guī)范。物法具有域內(nèi)效力，凡位于本國(guó)境內(nèi)的物，不論屬于內(nèi)國(guó)人或外國(guó)人所有，本國(guó)法都發(fā)生效力。 1法律關(guān)系本座說： 19 世紀(jì)，德國(guó)法學(xué)家薩維尼提出法律關(guān)系本座說，把國(guó)際私法推進(jìn)到一個(gè)新階段。 1既得權(quán)說： 即得權(quán) 說是英國(guó)法學(xué)家戴西于 19世紀(jì)提出來的。他認(rèn)為：法院只適用本地法即法院地法，不適用外國(guó)法，在某些情況下法院可以考慮適用外國(guó)法，但此時(shí)只能把外國(guó)法并入本國(guó)的法律之中，作為本國(guó)法律規(guī)范予以適用。 1政府利益說： 政府利益說是美國(guó)法學(xué)家柯里提出來的。 1最密切聯(lián)系說： 最密切聯(lián)系說是指某一法律關(guān)系在當(dāng)事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或選擇無(wú)效的情況下，法院依據(jù)這一原則，在與法律關(guān)系有聯(lián)系的國(guó)家中，選自一個(gè)與該法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系，利害關(guān)系最密切的國(guó)家的法律予以適用。 2單邊沖突規(guī)范： 沖突規(guī)范的系屬直接指明涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國(guó)法，或者只適用某一特定的外國(guó)法 。 2系屬公式： 把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國(guó)際上公 認(rèn)的或?yàn)榇蠖鄶?shù)國(guó)家采用的涉外民事關(guān)系法律適用原則。 反致： 對(duì)某一涉外民事案件，受理案件國(guó)家的法院根據(jù)本國(guó)的沖突規(guī)范應(yīng)該適用外國(guó)法，而根據(jù)該外國(guó)的沖突規(guī)范該案應(yīng)該適用受理案件國(guó)家的法律，如果受理案件國(guó) 家的法院適用了本國(guó)的實(shí)體法，則構(gòu)成反致。 3外國(guó)法的查明： 一國(guó)法院在審理涉外民事案件時(shí)，根據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用外國(guó)法作為準(zhǔn)據(jù)法，在這種情況下如何查明外國(guó)法的存在與否及怎樣確定外國(guó)法的內(nèi)容。 3國(guó)籍： 一個(gè)人屬于某一國(guó)家的國(guó)民或公民的法律資格。 4國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)： 是國(guó)際貿(mào)易中通過確定買賣雙方在交貨方面所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)而形成的慣例 4 FOB： 賣方負(fù)責(zé)在裝運(yùn)港將貨物交到買方指定的船上，并負(fù)擔(dān)將貨物裝到船上為止的一切費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)的一種交易條件。 4侵權(quán)行為之債： 指侵害他人財(cái)產(chǎn)或人身權(quán)利依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為產(chǎn)生的債 4婚姻實(shí)質(zhì)要件： 指法律規(guī)定的，在實(shí)體上婚姻當(dāng)事人雙方必須具備的條件和禁止的條件。 5訴訟費(fèi)用擔(dān)保： 當(dāng)外國(guó)人作為原告在內(nèi)國(guó)法院起訴時(shí)，為了防止其濫用訴訟權(quán)利，以及在敗訴時(shí)逃避其繳納訴訟費(fèi)用的義務(wù)，應(yīng)被告的請(qǐng)求或依內(nèi)國(guó)法院的決定，內(nèi)國(guó)法院責(zé)令原告提供一定的財(cái)物作為擔(dān)保。 5絕對(duì)豁免： 不論一國(guó)的行為和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)如何，也不論該國(guó)家的財(cái)產(chǎn)位于何地，為誰(shuí)控制，該國(guó)國(guó)家本身及其財(cái)產(chǎn)都享有豁免權(quán)。 6專屬管轄： 一國(guó)法院對(duì)某些涉外民事案件享有獨(dú)占或排他的管轄權(quán)。 6域外送達(dá)： 在國(guó)際民事訴訟中，請(qǐng)求國(guó)依據(jù)其參加的國(guó)際條約或其本國(guó)法律規(guī)定的方式，將司法文書或司法外文書交由居住在被請(qǐng)求國(guó)的訴訟當(dāng)事人或訴訟參與人的制度。 6國(guó)際商事 仲裁： 在國(guó)際商事活動(dòng)中，當(dāng)事人依據(jù)爭(zhēng)議發(fā)生前或發(fā)生后雙方達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將他們之間的爭(zhēng)議交由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或臨時(shí)仲裁庭進(jìn)行審理和裁決的一種爭(zhēng)議解決方式。（ 3）國(guó)際性，是指涉外民事關(guān)系是在國(guó)際交往中產(chǎn)生的。法院進(jìn)行法律選擇時(shí)，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律。 簡(jiǎn)述既得權(quán)說。這種理論，已經(jīng)把適用外國(guó)法的問題放在國(guó)家主權(quán)關(guān)系和國(guó)家利益的基礎(chǔ)上來加以考慮。他認(rèn)為：法院只適用本地法即法院地法，不適用外國(guó)法，在某些情況下法院可以考慮適用外國(guó)法，但此時(shí)只能把外國(guó)法并入本國(guó)的法律之中，作為本國(guó)法律規(guī)范予以適用?；诋?dāng)事人之間 的公平正義，以及對(duì)沖突法律所引起的社會(huì)政策的充分考慮，評(píng)價(jià)各種法律的適用可能會(huì)產(chǎn)生的結(jié)果。 政府利益說是美國(guó)法學(xué)家柯里提出來的。 簡(jiǎn)述準(zhǔn)據(jù)法的法律特征。 原因 ：一、客觀原