【正文】 可是事實(shí)上往往還是不能達(dá)到目的，因而又引發(fā)許多爭(zhēng)訟事件。行政機(jī)關(guān)對(duì)於私有既成道路的處理態(tài)度，從民國40年代開始的完全不予徵收取得，而後到了60年代稍微放寬了一點(diǎn)，也就是67年行政院函釋以後有了小幅度的放寬，雖對(duì)於部分既成道路予以徵收取得，但是仍有相當(dāng)?shù)牟糠植会缡?。但是，長(zhǎng)久以來已經(jīng)累積很多未徵收的私有既成道路，其數(shù)量到大法官釋字400號(hào)解釋出來時(shí)，已經(jīng)是一個(gè)很龐大的數(shù)字。所以在處理私有既成道路的問題時(shí)，是有必要將它的成因作更細(xì)膩地予以分析、確認(rèn)。具體而言，例如私有既成道路的土地所有權(quán)人向道路管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)徵收補(bǔ)償，該道路管理機(jī)關(guān)以財(cái)政困難為由，予以函復(fù)否準(zhǔn)；土地所有權(quán)人不服，而提起訴願(yuàn)，因未能如願(yuàn)，進(jìn)而以該道路管理機(jī)關(guān)為被告，提起撤銷訴訟。如此的見解，從高等行政法院到最高行政法院幾乎都有這樣的傾向，可以說是一種定型化的見解。所以同條2項(xiàng)規(guī)定：「財(cái)產(chǎn)權(quán)之內(nèi)容須符合公共福祉，以法律規(guī)定之。但由於前述第2項(xiàng)規(guī)定存在，故第3項(xiàng)規(guī)定並非意味著對(duì)所有財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制均應(yīng)予以補(bǔ)償。我國大法官釋字400號(hào)解釋認(rèn)為成立公用地役關(guān)係的私有既成道路構(gòu)成特別犧牲，事實(shí)上也並沒有考慮政府的財(cái)政因素。這就是立法指針說，換言之，對(duì)於財(cái)產(chǎn)權(quán)限制，所造成的損失，以法律有明文規(guī)定者為限，才有給予補(bǔ)償；如果法律對(duì)於損失補(bǔ)償未明文規(guī)定時(shí)，自不發(fā)生補(bǔ)償?shù)膯栴}。而「違憲無效說」是認(rèn)為法律對(duì)於財(cái)產(chǎn)權(quán)限制，依憲法規(guī)定意旨解釋，已構(gòu)成特別犧牲時(shí)，如果該法律無補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，則屬違憲無效。直接請(qǐng)求權(quán)發(fā)生說目前已成為通說；且司法實(shí)務(wù)上，自1968年以後也採用此種見解。首先，關(guān)於大法官釋字400號(hào)解釋的意旨，應(yīng)予說明的是，該解釋所指，成立公用地役關(guān)係的私有既成道路，事實(shí)上是有一定的射程範(fàn)圍。其次，釋字400號(hào)解釋對(duì)於成立公用地役關(guān)係的私有既成道路，很快速地以土地所有人無從自由使用收益而謂其構(gòu)成特別犧牲，當(dāng)然這個(gè)部分的理由可能不盡充分，但是可以推論出大法官認(rèn)為成立公用地役關(guān)係的既成道路構(gòu)成特別犧牲的判斷上不包括政府財(cái)政因素的考量?？v使是行政處分，以道路管理機(jī)關(guān)為被告，也是被告不適格。這些規(guī)定的意涵均應(yīng)解為是謂「需用土地人得依法申請(qǐng)徵收」，而不是需用土地人得為徵收處分。也因受此影響，於是也有成立公用地役關(guān)係既成道路土地所有權(quán)人直接向內(nèi)政部請(qǐng)求辦理徵收補(bǔ)償。另外，關(guān)於行政法院的判決引用大法官釋字336號(hào)解釋，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)限制縱使構(gòu)成特別犧牲，但仍須有法律的依據(jù)才可以請(qǐng)求補(bǔ)償，而駁回既成道路所有權(quán)人訴求的問題。第一，是因?yàn)橄拗瞥潭任礃?gòu)成特別犧牲，所以沒有違憲。」就說須有法律的依據(jù)才可以請(qǐng)求損失補(bǔ)償，則立論的合理性與適法性，就有待商榷。但其意思是法律既無補(bǔ)償規(guī)定，則國家即無補(bǔ)償責(zé)任，因財(cái)產(chǎn)權(quán)限制所受的損失，是屬財(cái)產(chǎn)權(quán)人所應(yīng)忍受的社會(huì)義務(wù)；俟有法律的明文時(shí)，國家才有補(bǔ)償義務(wù)，受損失者始得據(jù)以請(qǐng)求補(bǔ)償。因此，在適用上應(yīng)有援引日本關(guān)於損失補(bǔ)償理論的條件。亦即，蒙受特別犧牲的私有既成道路所有權(quán)人得直接以憲法15條規(guī)定作為請(qǐng)求損失補(bǔ)償（包括請(qǐng)求以徵收土地方式而為補(bǔ)償）依據(jù)。雖釋字400號(hào)解釋認(rèn)為對(duì)於成立公用地役關(guān)係的既成道路應(yīng)予補(bǔ)償，但在補(bǔ)償給付上，考量政府財(cái)政上的因素，容許道路管理機(jī)關(guān)因經(jīng)費(fèi)困難，仍得暫時(shí)不以徵收方式補(bǔ)償，而改以其他方式予以損失補(bǔ)償。今天應(yīng)該怎麼樣來解決這個(gè)問題？不是既成道路的競(jìng)標(biāo)試辦方案，而是怎麼樣再積極地謀求其他方法，暫時(shí)給行政機(jī)關(guān)一個(gè)緩衝的餘地，然後積極籌措財(cái)源去徹底地徵收補(bǔ)償，這才是一個(gè)正本清源的方法。那我首先想要先說明一下原委，我原本是報(bào)告人的身分變與談人，是因?yàn)槲覀冞@場(chǎng)座談會(huì)其實(shí)已經(jīng)談很久了，大家都認(rèn)為有必要來好好辦一場(chǎng)座談會(huì)來討論，談很久了，我其實(shí)在上個(gè)月已經(jīng)寫完我的文章，在這個(gè)月初已經(jīng)正式出版，所以已經(jīng)不太適合另外再發(fā)表，所以今天大家手邊沒看到我的文章，我想我就以與談人的身分來對(duì)這個(gè)問題提出一些我個(gè)人的看法。那這個(gè)悲劇恐怕也只能由一個(gè)新的大法官的解釋，從補(bǔ)充解釋來彌補(bǔ)，那這個(gè)可以如果當(dāng)作我個(gè)人的基本結(jié)論的話，那我想要回過頭來請(qǐng)求釐清幾個(gè)問題。在整個(gè)法理的討論，恐怕也是一個(gè)長(zhǎng)期以來一直都欠缺的，因?yàn)橐恢庇朱秾?shí)務(wù)上處理的困境，所以反而在整個(gè)基礎(chǔ)法理的討論上，到底這個(gè)所謂既成道路的問題是怎麼來的，到底他造成整個(gè)發(fā)展上面的瓶頸的那些法理的討論到底充不充分，如果這問題到今天民國93年還沒辦法解決的話，那麼到了一百多年、兩百多年恐怕還在臺(tái)說因?yàn)榧瘸傻缆穯栴}造成財(cái)政負(fù)擔(dān)太大所以無法個(gè)別解決只能夠通盤解決之後再來解決，恐怕這句話可以講到好幾百年，我想這是一個(gè)在方法上要先釐清的。首先釋字400號(hào)解釋，發(fā)動(dòng)的大法官並不是針對(duì)45年的第8號(hào)判例來做成解釋，其實(shí)釋字400號(hào)解釋是針對(duì)兩個(gè)行政規(guī)則，兩個(gè)行政院所做成的函釋來做成解釋，所以釋字400號(hào)解釋他其實(shí)發(fā)動(dòng)權(quán)、解釋權(quán)都不無檢討的空間。如果大法官仍認(rèn)為這樣一個(gè)法理的確有應(yīng)該支持的必要性，也應(yīng)該附有支持這整個(gè)法理的行程的義務(wù)。釋字400號(hào)以後一個(gè)大問題就是既成道路這四個(gè)字，以我的話說就變成一個(gè)魔咒，一個(gè)對(duì)行政機(jī)關(guān)來講，就變成一個(gè)萬能的符令，對(duì)於人民來講就變程式一個(gè)符咒，為什麼？因?yàn)獒屪?00號(hào)以前不屬於所謂的形成時(shí)效取得公用地役關(guān)係的土地，通通在釋字400號(hào)以後被行政機(jī)關(guān)掃到既成道路這四個(gè)字下面。我覺得這個(gè)法理依據(jù)真的必須要從頭檢討，尤其是公物法的法理必須要納入考量，國家的公權(quán)力不可能時(shí)效取得，民法上的時(shí)效取得制度是來自私益之間的橫平考量，也不帶來權(quán)利直接本體的變動(dòng)，更何況這套思想在公法上就會(huì)形成。憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障絕對(duì)直接請(qǐng)求權(quán)依據(jù)的能量，而且它有這樣子的一個(gè)地位，所從這裡來談既成道路的後續(xù)處理，我就必須要特別強(qiáng)調(diào)，這也是我在特別強(qiáng)調(diào)的，徵收和補(bǔ)償必須要切斷。我想因?yàn)槭桥c談，所以我只提出幾個(gè)補(bǔ)充的觀點(diǎn)，謝謝。事實(shí)上辦這個(gè)座談?wù)绮套谡浣淌趧偛潘岬降模@個(gè)問題事實(shí)上在我們幾位內(nèi)政部的訴願(yuàn)委員，包括我在臺(tái)北縣擔(dān)任訴願(yuàn)委員，很多實(shí)務(wù)的問題產(chǎn)生了。我想這個(gè)是今天我們來談這個(gè)問題另外衍生出來的一個(gè)實(shí)務(wù)上的濫用，那在這裡呢，事實(shí)上剛剛蔡宗珍蔡教授已經(jīng)提到我國的憲法雖然沒有像德國基本法寫得那麼清楚，基本權(quán)其實(shí)就是一個(gè)所謂的直接適用的法律，但是我在憲法學(xué)的書上已經(jīng)從個(gè)各領(lǐng)域、各種理論、各種憲法的規(guī)定強(qiáng)調(diào)說既然力者要限制基本權(quán)必須要以符合憲法23條要求要符合用法律保留方式，那當(dāng)然它的效力應(yīng)該是等同現(xiàn)行有效法律，不需要像剛剛先進(jìn)有提到的還要再經(jīng)由大法官400號(hào)解釋才產(chǎn)生直接效力，直接這些憲法的基本權(quán)保障就可以直接導(dǎo)出人民主觀請(qǐng)求權(quán)。再來的話，事實(shí)上我今天安排，我也分常感謝內(nèi)政部營(yíng)建署的補(bǔ)助整個(gè)研討會(huì)，這次的安排大家可以看到陳清秀主委從實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)出發(fā)，來談著個(gè)問題。這種只是在補(bǔ)充憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障作為，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的一個(gè)補(bǔ)充說明，並不是說一定要以大法官以後的補(bǔ)充解釋，才可以作為一個(gè)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，只是在補(bǔ)充。甚至已經(jīng)徵收補(bǔ)償徵收完的土地，漏列補(bǔ)償名冊(cè)，也可以用所謂大法官400號(hào)解釋來說這是既成道路，而不予給任何補(bǔ)償。最後我們請(qǐng)陳慈陽教授來參與與談，謝謝。請(qǐng)各位注意德國法講的是無補(bǔ)償就無徵收，不是無徵收就無補(bǔ)償，在臺(tái)灣就變成無徵收就無補(bǔ)償，所以一切只要是涉及徵收的問題，就通通無同救濟(jì)，這也是一個(gè)必須重新思考的問題。那如果是在這樣觀點(diǎn)可以支持之下，那接下來其實(shí)前面幾個(gè)前輩所講的概念，我想這已經(jīng)幾乎可以成為說公法學(xué)者的一個(gè)共同看法，憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障的概念恐怕也要重新釐清，這是一個(gè)很大的笑話。縣市政府現(xiàn)在只要遇到有關(guān)佔(zhàn)用私地而形通路的，他一定回與這是既成道路，這是我國當(dāng)前的重大問題，這沒辦法個(gè)別解決只能通案解決，那我們現(xiàn)在也很有誠意的要解決，籌措到足夠的財(cái)源一定會(huì)處理，幾乎就是制式的公文，所以這是釋字400號(hào)他為什麼沒講清楚的結(jié)果，他反而錯(cuò)誤的形成一個(gè)變相的惡質(zhì)發(fā)展的樞紐，這個(gè)樞紐反而沒有導(dǎo)向一個(gè)好的方向。我的基本看法是行政法上的習(xí)慣法的建立不能夠違背憲政的原理，所以我不認(rèn)為可以那麼輕率的認(rèn)為說一個(gè)判理所帶出來的實(shí)務(wù)見解的知識(shí)就已經(jīng)形成了一個(gè)行政法上的習(xí)慣法，而認(rèn)為可以直接導(dǎo)出一個(gè)時(shí)效取得公用地役關(guān)係的制度，所以這這個(gè)制度是必須要重新來檢討的。這邊我一再強(qiáng)調(diào)，我有機(jī)會(huì)我一定要去講的是說，這個(gè)判例的合憲性怎麼可以在85年的時(shí)候沒有被大法官正視呢？講一個(gè)最簡(jiǎn)單的問題，45年的時(shí)候的政府，那個(gè)國家、那個(gè)政治體制、那個(gè)憲政體制是什麼樣一個(gè)體制？公法上的判例判決的拘束力，不能夠跟私法上面的拘束力等同以視。因?yàn)槊駠?5年，第8號(hào)的判決被列為判例之後，這個(gè)源自45年的行政法院的這個(gè)判例，都沒有好好地去澄清過，什麼叫時(shí)效取得、公用地役關(guān)係的法理基礎(chǔ)。也就說現(xiàn)在大家都知道現(xiàn)在要處理既成道路，可能在財(cái)務(wù)上或方法會(huì)產(chǎn)生非?？植赖膲毫?，大部分各級(jí)政府都講說從中央到地方都要破產(chǎn)了，這樣一個(gè)壓力太早拉到問題的討論上的時(shí)候，反而是混淆問題的本質(zhì)。這是一個(gè)前提，為什麼會(huì)導(dǎo)到?jīng)]有大法官出手這整個(gè)問題其實(shí)已經(jīng)不可能解決，不管是立法還是就是要求個(gè)別法，因?yàn)檫@整個(gè)的問題已經(jīng)是無法解決了，即使是因?yàn)閬碜源蠓ü籴屪?00號(hào)解釋是一個(gè)樞紐。廖義男大法官：謝謝陳立夫教授的發(fā)言，他指出行政法院對(duì)這個(gè)問題的看法，有很多的啟發(fā)，等一下大家可以充分的討論，聽過4個(gè)人的報(bào)告，緊接著是2位與談人，請(qǐng)蔡宗珍教授先發(fā)言。所以，整體而言，解決既成道路問題所須的費(fèi)用不是政府所估計(jì)的需徵收補(bǔ)償費(fèi)3兆4千多億元。而該規(guī)定中的「得依法徵收」，於成立公用地役關(guān)係既成道路的情形，基於合憲的解釋，應(yīng)解為「應(yīng)徵收」。又由於日本過去的「立法指針說」已不可採；且我國行政法院所持「補(bǔ)償義務(wù)須有法律的依據(jù)始得請(qǐng)求」的見解，其立論在邏輯上存有矛盾。在這樣一個(gè)處境之下，那我們?cè)撘觞N樣突破私有既成道路補(bǔ)償?shù)膯栴}？國內(nèi)學(xué)者，例如李惠宗教授、李建良教授或者蔡宗珍教授等，在他們的論著裡面都已經(jīng)指出可行的方向，就是我國憲法15條關(guān)於財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的規(guī)定可以作為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。尤其，如果立法怠惰，將使土地所有權(quán)人所受特別犧牲的損失，無法填補(bǔ)，卻須繼續(xù)忍受已逾越應(yīng)忍受範(fàn)圍的侵害。第二，如果說已經(jīng)構(gòu)成特別犧牲的話，雖法律未設(shè)補(bǔ)償規(guī)定，但也未必然違憲，僅是國家負(fù)有應(yīng)予損失補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)而已?！沟珜?duì)於公共設(shè)施保留地未設(shè)取得期限且無補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，應(yīng)首先推導(dǎo)者是，「是否會(huì)逾越財(cái)產(chǎn)權(quán)內(nèi)在限制的範(fàn)圍，致構(gòu)成特別犧牲？」不是「補(bǔ)償義務(wù)須有法律的依據(jù)始得請(qǐng)求」；且該解釋雖稱「?jìng)S立法問題」，也不能因此用語，就說「補(bǔ)償義務(wù)須有法律的依據(jù)始得請(qǐng)求」。因此，既成道路土地所有權(quán)人向內(nèi)政部請(qǐng)求徵收補(bǔ)償，該部對(duì)此請(qǐng)求實(shí)無準(zhǔn)駁的權(quán)責(zé)；而目前實(shí)務(wù)上，內(nèi)政部對(duì)於這種請(qǐng)求，也只能移轉(zhuǎn)給既成道路管理機(jī)關(guān)（需用土地人）本於權(quán)責(zé)辦理。另外，行政法院屢在相關(guān)判決中指出，縱使認(rèn)為該函復(fù)的性質(zhì)，係屬行政處分，但依土地徵收條例規(guī)定，徵收核準(zhǔn)機(jī)關(guān)為內(nèi)政部，故以道路管理機(jī)關(guān)為被告，提起訴訟，被告適格自有欠缺。既成道路土地所有權(quán)人向道路管理機(jī)關(guān)請(qǐng)求徵收補(bǔ)償時(shí)，雖或用語不甚嚴(yán)謹(jǐn)，但其真意顯然是請(qǐng)求道路管理機(jī)關(guān)（需用土地人）依法辦理徵收的申請(qǐng)，給予補(bǔ)償?！挂虼?，其考量政府如有財(cái)政困難的情況，容許暫為延緩徵收補(bǔ)償?shù)钠诔袒蚋囊运ㄑa(bǔ)償。可是個(gè)人覺得不僅是這個(gè)部分而已，例如：依建築法49條、50條等規(guī)定退讓建築線而供公眾通行使用的部分，固然不屬於釋字400號(hào)解釋所指的既成道路；但如果原來是基於私法關(guān)係所形成，而供特定人通行使用的道路，後來因?yàn)橹車w環(huán)境發(fā)展演變成為供公眾通行使用的道路，應(yīng)該也不是該解釋所指的既成道路。換言之，對(duì)於財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制程度，雖在憲法解釋上，尚未逾越財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)責(zé)任，亦即尚未構(gòu)成特別犧牲，而為財(cái)產(chǎn)權(quán)人所應(yīng)忍受的範(fàn)圍；但是基於立法政策或社會(huì)政策等政策面的考量，乃在法律中明定予以補(bǔ)償。至於「直接請(qǐng)求權(quán)發(fā)生說」則認(rèn)為對(duì)於財(cái)產(chǎn)權(quán)限制的法律欠缺補(bǔ)償規(guī)定時(shí)，並不須要立即解釋為違憲無效。事實(shí)上，立法指針說是戰(zhàn)前日本帝國憲法，也就是19世紀(jì)時(shí)代，對(duì)於國民權(quán)利保障的意識(shí)仍相當(dāng)薄弱時(shí)代下的產(chǎn)物，在戰(zhàn)後初期還被沿用。剛剛提到，日本憲法29條3項(xiàng)規(guī)定，財(cái)產(chǎn)權(quán)在正當(dāng)補(bǔ)償之下得供公共使用。亦即，對(duì)於財(cái)產(chǎn)權(quán)限制是否構(gòu)成特別犧牲，應(yīng)就限制的目的、程度與範(fàn)圍、土地週遭環(huán)境狀況、從來的利用方式、限制期間等複數(shù)因素予以綜合判斷。但同條3項(xiàng)又規(guī)定：「私有財(cái)產(chǎn)，於正當(dāng)補(bǔ)償之下，得為公共使用。首先，日本法關(guān)於損失補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，依日本憲法29條1項(xiàng)規(guī)定：「財(cái)產(chǎn)權(quán)不可侵害。另外，對(duì)於既成道路土地所有權(quán)人請(qǐng)求徵收補(bǔ)償，或者是直接請(qǐng)求損失補(bǔ)償時(shí)，行政法院的見解幾乎認(rèn)為釋字400號(hào)解釋只是立法、施政的指針，不能作為公法上請(qǐng)求權(quán)的依據(jù)。民國89年7月1日施行新制的行政訴訟法以來，到目前為止，由高等行政法院到最高行政法院，有關(guān)既成道路行政訴訟案件的判決不下百件。這樣的私有土地也是被開闢成道路使用，這些到底會(huì)不會(huì)成立公用地役關(guān)係，這是一個(gè)問題；但是，這種道路絕不是釋字400號(hào)解釋所指的成立公用地役關(guān)係的既成道路。於這樣的情況下，85年大法官釋字400號(hào)解釋宣告該67年及69年的行政院函不再援用。而在這樣的歷程中，事實(shí)上幾年前監(jiān)察院也曾經(jīng)針對(duì)私有既成道路處理的問題，對(duì)行政機(jī)關(guān)提出糾正。釋字400號(hào)解釋具有很重要的意義，就是宣告了成立公用地役關(guān)係的私有既成道路，對(duì)其土地所有權(quán)人是構(gòu)成特別犧牲，以及民國67年及69年的兩個(gè)行政院針對(duì)既成道路原則上不予徵收補(bǔ)償?shù)暮寫?yīng)不再被援用等等。很高興能在此針對(duì)既成道路這個(gè)重大課題作一個(gè)報(bào)告，但也非常抱歉的是，提供給各位的書面資料是一個(gè)未全部完成的文稿；所以在資料整體上，文脈連結(jié)的完整性以及論述的週延性，還有很多有需要加強(qiáng)的地方，請(qǐng)各位見諒。最後，就結(jié)語部分提出一些個(gè)人的看法，如果今天主管機(jī)關(guān)要以市地重劃方式解決既成道路取得相關(guān)問題的話，我個(gè)人認(rèn)為還是應(yīng)依據(jù)不同準(zhǔn)則（例如形成既成道路原因等）先將其類型化，再?zèng)Q定其實(shí)施重劃之「優(yōu)先性」，當(dāng)然，如果是屬於重劃（或者社區(qū)）範(fàn)圍外之既成道路，則其取得責(zé)任應(yīng)由國家或社會(huì)去共同去承擔(dān)，如此才符合公平原則，論文報(bào)告至此，在座來自地政與都計(jì)等實(shí)務(wù)界者，等一下於討論時(shí)敬請(qǐng)不吝賜教，謝謝各位。首先，就「容積移轉(zhuǎn)」方式言，我個(gè)人是抱持樂觀其成之態(tài)度，然有一些問題可能要先釐清或解決，否則會(huì)影響其實(shí)施效力，比如文中13頁以下部分即提及：在「物權(quán)法定主義」之下，容積移轉(zhuǎn)如何登記方符合物權(quán)「明確性」等原則，恐怕必須先行克服，蓋若以最近土地徵收條例修正討論中可發(fā)現(xiàn)，區(qū)段徵收被徵收人所領(lǐng)回之「抵價(jià)地」，主管機(jī)關(guān)擬欲將之創(chuàng)設(shè)為物權(quán)，以增加領(lǐng)取「抵價(jià)地」之誘因，但同樣地亦