【正文】 自己的財產(chǎn)而屬 于破產(chǎn)財產(chǎn)范圍內(nèi)的財產(chǎn)據(jù)為己有 ,從而使企業(yè)資產(chǎn)減少 ,人為造成無償債能 力 ,使企業(yè)破產(chǎn)。這種做法引起企業(yè)資產(chǎn)流失 ,從而造成企業(yè)喪失償債能力 , 6 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險防范及制度完善 促使企業(yè)破產(chǎn)。 (2)非法提供財產(chǎn)擔(dān)保 在債務(wù)人不履行債務(wù)時 ,有擔(dān)保債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定 ,以抵押、質(zhì)押、 留置的財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 (3)安置職工 破產(chǎn)企業(yè)在申請破產(chǎn)之前 ,將企業(yè)主要經(jīng)營資產(chǎn)折價支付給職工 ,作為安 置費(fèi) ,把本應(yīng)屬于各方的破產(chǎn)財產(chǎn) ,全部歸職工所有。其 結(jié)果是有利于與破產(chǎn)企業(yè)有一定利益關(guān)系的接收企業(yè)和破產(chǎn)財產(chǎn)的購買者 ,而 直接減少了其他債權(quán)人的受償金額 ,損害了其他債權(quán)人的利益。 (6)利用企業(yè)身份逃廢債務(wù) 企業(yè)利用破產(chǎn)法律制度對不同企業(yè)的不同 規(guī)定 ,想方設(shè)法轉(zhuǎn)換企業(yè)性質(zhì)達(dá) 到逃債目的。 破產(chǎn)撤銷權(quán)制度 破產(chǎn)撤銷權(quán)制度的適用 破產(chǎn)撤銷權(quán)制度是防范惡意破產(chǎn)的重要法律制度 ,它是破產(chǎn)程序開始后 , 破產(chǎn)人請求人民法院對破產(chǎn)債務(wù)人在破產(chǎn)程序開始前法律規(guī)定的期限內(nèi)實施的 有害于破產(chǎn)關(guān)系人利益的行為予以撤銷 ,并使因此而轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)或利益歸回破 產(chǎn)債務(wù)人的制度。 8 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險防范及制度完善 近無代價的方式讓渡給第三人的行為 ,包括 :無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn) ,如贈與 。我國破產(chǎn)法明確規(guī)定了非正常壓價出售財 產(chǎn)的行為是可撤銷行為。該行為撤銷的理論依據(jù)是保護(hù)債權(quán)人地位的平等 ,具體包 括 :對原來沒有擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保 。 破產(chǎn)撤銷權(quán)行使中應(yīng)明確的問題 在實踐中 ,對于破產(chǎn)撤銷權(quán)應(yīng)明確 : (1)當(dāng)破產(chǎn)法上的撤銷權(quán)與合同法上的撤銷權(quán)同時存在時 ,合同法上的撤 銷權(quán)在破產(chǎn)程序中仍可以行使。在合同法上的撤銷權(quán)與破產(chǎn) 法上的撤銷權(quán)重合時 ,撤銷權(quán)的行使主體也應(yīng)是破產(chǎn)管理人。 破產(chǎn)居次求償制度 破產(chǎn)中關(guān)聯(lián)交易行為的表現(xiàn)形式 關(guān)聯(lián)交易指具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的商事主體之間的交易。 (1)很多企業(yè)在破產(chǎn)清算前 ,通過關(guān)聯(lián)交易向關(guān)聯(lián)方轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、利潤 ,使包 括銀行在內(nèi)的債權(quán)人利益受到侵害。提前清 償關(guān)聯(lián)方債務(wù) 。 間接破產(chǎn)常見的形式有 :通過企業(yè)分立 ,將債務(wù)留在原企業(yè) ,懸空債務(wù) 。 10 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險防范及制度完 善 身份的債權(quán)人申報債權(quán)并參加財產(chǎn)分配 ,但法院一般要將其受償順序列后于破 產(chǎn)企業(yè)的其他普通債權(quán)人 ,除非控制企業(yè)或?qū)嶋H控制人舉證證明其債權(quán)是產(chǎn)生 于正當(dāng)?shù)慕灰仔袨椤? 否定關(guān)聯(lián)關(guān)系人 的債務(wù)抵銷權(quán)。否定關(guān)聯(lián)關(guān)系人的優(yōu)先受償權(quán)?？煽? 慮增加相關(guān)條文 ,對關(guān)聯(lián)關(guān)系人的優(yōu)先受償權(quán)加以否定。 ⑥ 參見劉文信 :《破產(chǎn)債權(quán)中的關(guān)聯(lián)交易問題》 ,廣西社會科學(xué) ,2020 年第 2期。因此 ,破產(chǎn)債務(wù)人不能擔(dān)任管理人。 如由行政機(jī)關(guān)擔(dān)任破產(chǎn)管理人 ,雖然行政機(jī)關(guān)作為破產(chǎn)管理人是我國破產(chǎn) 法中的一項特色 ,但這不利于債權(quán)的監(jiān)督 ,也會加重政府的工作負(fù)擔(dān) ,因此 , 由行政機(jī)關(guān)擔(dān)任破產(chǎn)管理人 ,在理論上存在缺陷。 關(guān)于管理人的選任 新破產(chǎn)法中的管理人由人民法院指定 ,債權(quán)人會議認(rèn)為不能依法公正執(zhí)行 職務(wù)或者有其他不能勝任情形的 ,可以申請人民法院予以更換。 隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中企業(yè)的影響不斷深入 ,企業(yè) 破產(chǎn)帶來的不僅僅是債權(quán) 人利益的損失 ,更多引發(fā)的是大規(guī)模的失業(yè) ,和與之有關(guān)的一系列社會政治問 題 ,不利于社會秩序的穩(wěn)定。而在新破產(chǎn)法中 ,債權(quán)人的權(quán)力沒有受到充分重 視。 指定管理人的時間 ,在國際上大概有兩種做法 :一是在以破產(chǎn)宣告作為破 產(chǎn)開始的國家 ,指定管理人與破產(chǎn)宣告同時進(jìn)行 ,如德國、法國 。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實際情況 ,可以在征詢有關(guān) 社會中介機(jī)構(gòu)的意見后 ,指定該機(jī)構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員 擔(dān)任管理人。另一方面 ,管理人是由社會中介機(jī)構(gòu)擔(dān) ⑦ 任 ,可保證管理人的獨(dú)立地位和公正性 ,符合破產(chǎn)法立法原則的要求。由人民法院確定 ,債權(quán)人會議有異議 權(quán)。 14 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險防范及制度完善 勉盡責(zé)的義務(wù) ,強(qiáng)調(diào)管理人要盡到善良管理人的注意。這是管理人對人民法院的報 告義務(wù)和接受債權(quán)人會議、債權(quán)人委員會監(jiān)督的義務(wù)。由于破產(chǎn)案件涉及眾多 事務(wù) ,因而破產(chǎn)程序需經(jīng)歷較長時間。新破產(chǎn)法第一百三 十條規(guī)定“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé) ,忠實執(zhí)行職務(wù)的 ,人民法院可以 依法處以罰款 。 在破產(chǎn)清算程序中 ,管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)、印章、賬薄、文書等資料 。在第一次債權(quán)人會議召開之前 ,決定繼續(xù)或 者停止債務(wù)人的營業(yè) 。 具體而言 ,管理人的職權(quán)范圍包括 :接管破產(chǎn)企業(yè) 。破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)的回收 。收回破產(chǎn)企業(yè)在境外的財產(chǎn) , 追收破產(chǎn)企業(yè)的投資收益 。管理人 經(jīng)人 民法院同意 ,可以聘用律師或者其他中介機(jī)構(gòu)的工作人追收債權(quán) 。 管理人向債權(quán)人會議提出破產(chǎn)財產(chǎn)處理和分配方案 ,經(jīng)債權(quán)人會議討論通過 , 報請人民法院裁定后由管理人負(fù)責(zé)執(zhí)行 。 新破產(chǎn)法還規(guī)定在重整程序中 ,管理人可負(fù)責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù) ,也可 由債務(wù)人在管理人的監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)。在 重整計劃監(jiān)督期內(nèi) ,債務(wù)人須向管理人報告重整計劃執(zhí)行情況和債務(wù)人財務(wù)狀 況 。但由于法院 和債權(quán)人會議對破產(chǎn)管理人依法執(zhí)行職務(wù)的具體行為不能參與 ,故產(chǎn)生了破產(chǎn) 管理人權(quán)利濫用的風(fēng)險。在 破產(chǎn)案件中 ,破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)當(dāng)事人及其他各方不可避免地存在著一些利害 關(guān)系 ,這種利害關(guān)系 ,容易影響到破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)時應(yīng)保持的客觀性和公 正性。⑩ 參見 丁浩 :《破產(chǎn)管理人制度的不足與完善》 ,法制與社會 ,2020 年第 3 期17 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險防范及制度完善 第 4 章 破產(chǎn)重整程序的法律風(fēng)險防范 對破產(chǎn)重整程序的認(rèn)識 破產(chǎn)重整制度具有私權(quán)本位與社會本位相結(jié)合、程序法與實體法相融合的 法律特性。重整制 度的特點(diǎn)具體表現(xiàn)在 : 主體具 。該制度是對可能或已經(jīng) 發(fā)生破產(chǎn)原因但又有再建希望的企業(yè) ,在法院主持下 ,通過各方利害關(guān)系人的 參與 ,強(qiáng)制調(diào)整各方法律關(guān)系 ,進(jìn)行企業(yè)營業(yè)重組與債務(wù)清理 ,以 挽救企業(yè)、 11 避免破產(chǎn)的再建型債務(wù)清理法律制度 。 (2)強(qiáng)化對管理人的監(jiān)督 ,包括法院監(jiān)督、債權(quán)人會議監(jiān)督和債權(quán)人委員 會監(jiān)督。 破產(chǎn)管理人是破產(chǎn)程序中職權(quán)昀為廣泛的主體 ,也是存在瀆職風(fēng)險昀大的 主體。 破產(chǎn)管理人制度的法律風(fēng)險防范 完善的破產(chǎn)管理人制度 ,能夠昀大限度 地保證破產(chǎn)財產(chǎn)公平分配、債權(quán)人 ⑨ 參見張小煒、尹正友著 :《企業(yè)破產(chǎn)法的實施與問題》 ,55 頁 ,北京 ,當(dāng)代世界出版社 ,2020。當(dāng)部分表決組未通過重整計劃草案 的 ,債務(wù)人或管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商。管理人應(yīng)通知債權(quán)人領(lǐng)取財產(chǎn) ,債 權(quán)人未受領(lǐng)的破產(chǎn)財產(chǎn)分配額 ,管理人應(yīng)當(dāng)提存 。同未通過重整計劃的表決組協(xié)商 。申請人民法院批準(zhǔn)重整計 劃草案 。決定解除或者履行破產(chǎn)企業(yè)尚未履行的合同 。決定留守人員名單及人數(shù)、聘用必要的 工作人員 。代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁 ⑧ 參見葉軍 :《破產(chǎn)管理人制度理論和實務(wù)研究》 ,237 頁 ,北京 ,中國商務(wù)出版社 ,2020 15 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險防范及制度完善 或者其他 程序 。決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù) 。新破產(chǎn)法 ⑧ 對于管理人的報酬和責(zé)任還不夠細(xì)致 ,有進(jìn)一步規(guī)范的需要。規(guī)定管理人沒有正當(dāng)理由不得辭去職務(wù) , 是更換新管理人需重新熟悉案情 ,并可能加大破產(chǎn)費(fèi)用。債權(quán)人會議是破產(chǎn)程序中全體債權(quán)人的意思機(jī)構(gòu) ,通過決定破產(chǎn)程序中 的重大事項和監(jiān)督破產(chǎn)來維護(hù)自身的利益 ,具有對管理人的工作進(jìn)行監(jiān)督的權(quán) 力。在衡量管理人是否盡到勤勉盡責(zé)時 ,應(yīng)采用專家標(biāo)準(zhǔn) , 以管理人的地位和經(jīng)驗等方面來考慮。 同時 ,新破產(chǎn)法規(guī)定了管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé) ,忠實執(zhí)行職務(wù)。 債權(quán)人會議對管理人報酬有異議的 , 應(yīng)當(dāng)向人民法院提出具體的請求和理由 。 破產(chǎn)面對的是一系列復(fù)雜商業(yè)運(yùn)作如債權(quán)、股權(quán)、債務(wù)的重組等 ,法律事 務(wù)如代表破產(chǎn)企業(yè)訴訟 ,行使撤消權(quán)等、財務(wù)管理如破產(chǎn)財產(chǎn)的在分配前的保 值、增值 ,財產(chǎn)的處分、財務(wù)報表的制作等 ,經(jīng)營管理事務(wù)如破產(chǎn)受理后 ,管 理人決定破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)對破產(chǎn)企業(yè)更有利的經(jīng)營活動 ,重整由管理人對債 務(wù)人執(zhí)行重整監(jiān)督或由管理人負(fù)責(zé)管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)等 。 13 論破產(chǎn)的法律風(fēng)險防范及制度完善 人民法院在決定受理破產(chǎn)申請的同時指定管理人 ,由管理人從一開始就接 管債務(wù)人的財產(chǎn) ,這樣能縮短破產(chǎn)財產(chǎn)在債務(wù)人控制的時間 ,有利于避免破產(chǎn) 企業(yè)利用期間的空檔欺詐、逃債 ,也有利于實現(xiàn)公平受償?shù)哪康?,對于防止破 產(chǎn)財產(chǎn)的損失、促進(jìn)破產(chǎn)程序順利進(jìn)行具有