論法律解論法律解釋的合法性的應(yīng)用(文件)
【正文】 是說，就無法永久地保持它的成員緊緊地跟隨它前進(jìn)”。第四，明確了合法性的概念，使合法性最終與真理性內(nèi)在關(guān)聯(lián)并與合理性、合法律性區(qū)分開來，從而使我們最終建立法律解釋合法性的邏輯結(jié)構(gòu)成為可能。然而，現(xiàn)實(shí)生活中的法律并非總是良法，“一項(xiàng)判例、規(guī)則、原則或政策雖既不是公正的，又不是政治道德所要求的，但可能是法律”。所以，欲確立法律解釋合法性的邏輯結(jié)構(gòu)就必須堅(jiān)持這樣的前提：即法律解釋所依憑的法律必須在道德上是良法。當(dāng)代社群主義理論的主將查爾斯個(gè)別法正義則是對具體的人和事適用法律規(guī)范所獲得的正義，“一般法正義和個(gè)別法正義間存在著由兩者不同的品性所帶來的緊張關(guān)系，即法律所表達(dá)的一般法正義的普遍性、確定性和現(xiàn)實(shí)生活中個(gè)別法正義的特殊性、變動(dòng)性的矛盾關(guān)系?！?8那么，作為形式判斷的司法過程要實(shí)現(xiàn)這樣的要求，法律解釋的合法性結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是由形式理性的法律推理、“價(jià)值理性”的價(jià)值判斷和交往理性的社會(huì)認(rèn)同構(gòu)成的完善的法律——社會(huì)過程。而在大陸法系，司法審判的起點(diǎn)是規(guī)則而非案件，規(guī)則是于案件發(fā)生前就已制定出來的，它被羅列在各種法典之中，法官無權(quán)無視任何一項(xiàng)可以適用的制定法規(guī)則，法官的任務(wù)在此階段只是機(jī)械地適用規(guī)則，而對規(guī)則的適用過程則可以描述為在法典中“發(fā)現(xiàn)法律”并進(jìn)行法律推理直至作出對案件的判決。然而，這兩種推理形式都有其自身的弱點(diǎn)，誠如伯頓所言，“真正推理高度依賴場合”?！?1演繹推理的上述缺陷的根本原因在于人類理性的不完善性和法律自身的保守性。43馬克斯然而，一旦論價(jià)值外充或價(jià)值判斷發(fā)現(xiàn)法律推理結(jié)果喪失公正時(shí)，則表明法律存在明顯的漏洞，這不是形式理性階段所能解決的，邏輯地要求司法過程必須進(jìn)入第二個(gè)階段即漏洞補(bǔ)充階段。自由法學(xué)直面人類理性的缺陷，承認(rèn)法律的不自足性，主張法官應(yīng)有創(chuàng)造法律的自由裁量權(quán)，法官可以根據(jù)自由正義的原則補(bǔ)充法律漏洞，作出合乎法律精神的判決。所以，法律解釋就不僅是由于具體案件的判決找不到可適用的明確規(guī)范而為的應(yīng)急之計(jì)，它是一種以解釋的過程追求價(jià)值實(shí)現(xiàn)的過程，是積極地闡釋創(chuàng)造的過程。其二，惡法的回避。唯有第一方面即漏洞補(bǔ)充，卻不能因價(jià)值判斷和價(jià)值補(bǔ)充而解決，必須在價(jià)值判斷的基礎(chǔ)上適用專門的漏洞補(bǔ)充技術(shù)才能實(shí)現(xiàn)。51筆者以為，山田氏所列的第二、三兩種情況在馬克斯它追求著實(shí)務(wù)的目的，它的眼中有它在生活中要貫徹的價(jià)值。因?yàn)樵诠愸R斯看來，“合法性問題是一個(gè)典型的規(guī)范問題，即一種統(tǒng)治制度是否值得被人們認(rèn)可，是否具有道德的尊嚴(yán)”。45前已論及，形式理性是源于價(jià)值理性并與之脫離的獨(dú)立運(yùn)作的邏輯體系，人類相信只要遵循嚴(yán)密的邏輯推理，只須經(jīng)過封閉的形式理性的運(yùn)動(dòng)，人類所追求的目的便會(huì)自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，原初的價(jià)值自然包含其中，故形式理性的法律推理實(shí)質(zhì)上是人類為達(dá)到目的而精心設(shè)計(jì)的完美工具，莫里森稱之為“上帝的替代品”46。所以，當(dāng)法律體系能夠提供可資引用的判斷或明確的法律規(guī)定時(shí)，在完成法律推理的基本過程并能預(yù)見判決結(jié)果之時(shí)，及時(shí)進(jìn)行“價(jià)值補(bǔ)充”(楊仁濤語)或價(jià)值判斷以考量判決結(jié)果的正義性，是十分必要的。更何況，如同后現(xiàn)代學(xué)者所指出的，語言由于存在“在場”和“離場”的不同境遇，即使它是被精心表達(dá)的，也會(huì)充滿斷裂和歧義。類比推理的這種困難要求法官有極高的素質(zhì)，不僅要有足夠的知
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