【正文】 時，適用特別決意程序，按照 2／ 3 表決權(quán)多數(shù)來通過。 第一，公司法明確規(guī)定了股東的權(quán)利。 第二，股東大會制度的運作。董事義務(wù)的履行，意味著保護公司利益，實現(xiàn)公司利益。我國《公司法》在有限公司和股份公司方面都規(guī)定了監(jiān)事會的職權(quán)。財務(wù)會計制度的實施，一個就是財務(wù)會計報表的查閱，一個就是依法分配公司利益，使股東在稅后依法用利潤彌補上一年虧損、提取法定公益金之后，按照出資比例分配公司利益，來保護他們的受益權(quán)。這里有兩個訴訟： 一是停止違法行為之訴，所有股東都可以提起，一是停止侵害行為之訴，只能是被侵害利益的股東，才有權(quán)提起訴 訟。當(dāng)然，這也是保護股東權(quán)利的措施。吸收合并是指一個企業(yè)吸收另一個企業(yè)，被吸收的企業(yè)解散，喪失法人資格。 第二，合并要遵守法定程序，所以在國外又合并稱為法定合并，根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，公司合并要經(jīng)過董事會提出方案、股東大會對合并作出特別決議、簽訂合并合同、實施保護債權(quán)人的程序、進(jìn)行合并的登記和公告。其次，就是財產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的概括轉(zhuǎn)移。 18．簡述公司合并中對股東利益的保 護的幾項制度。根據(jù)我國法律的規(guī)定，出資人決議制度主要內(nèi)容有： 依據(jù)《公司法》的規(guī)定，有限責(zé)任公司、股份有限公司進(jìn)行合并，要由股東會或者股東大會作出決議；按照《全 民所有制工業(yè)企業(yè)法》的規(guī)定，全民所有制工業(yè)企業(yè)進(jìn)行合并，要有代表國家行使所有者權(quán)能的有關(guān)部門作出決定；根據(jù)《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》的規(guī)定，集體企業(yè)進(jìn)行合并，由職工代表大會作出決定，職工代表大會是集體企業(yè)的權(quán)力機構(gòu)；根據(jù)三資企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定，三資企業(yè)進(jìn)行合并，要由其權(quán)力機構(gòu) —— 董事會作出決定。 第一，它是公司合并生效的要件，沒有經(jīng)過股東會合并作出決議，合并就不能發(fā)生法律效力； 第二，它是一種法定制度，公司有關(guān)機關(guān)包括股東會的決議、公司的章程都不能對此作出更改，不能排除這一規(guī)定的適用； 第三，它是股東行使公益權(quán)的一種手段，必須采取股東會的形式； 第四，它適用資本多數(shù)決定的原則，要由多數(shù)股東通過復(fù)雜多數(shù)來作出決議。政府對合并的控制的一個很重要的手段就是審批。這一規(guī)定是和股份公司實行的設(shè)立審批主旨相一致的。 第三，實行 準(zhǔn)人控制的特殊行業(yè)的審批。企業(yè)合并可以迅速推動經(jīng)濟的規(guī)模，也可能導(dǎo)致少數(shù)企業(yè)壟斷市場的情況發(fā)生。 22．簡述合并合同的內(nèi)容。 23．在訂立合并合同時，應(yīng)注意哪些問題？ 一是訂立合同的主體要合格，要有法定代表人簽署合并合同，要經(jīng)過股東會進(jìn)行授權(quán)；二是內(nèi)容要合法完備，對于資 產(chǎn)評估、債權(quán)債務(wù)、持股比例、合并支付金這些合并的條件一定要謹(jǐn)慎；三是形式要合乎要求，不能由于形式不符合規(guī)定影響了合同的效力。這一規(guī)定可以包括兩個方面的內(nèi)容。我國《公司法》對這個問題的特點也是比較嚴(yán)格，有兩個特點：一是未規(guī)定異議權(quán)構(gòu)成的要件，很多國家 都規(guī)定了異議權(quán)的構(gòu)成要件，只有合并影響了債權(quán)人的利益的時候，才能夠提出異議，我國沒有這個限制；二是賦予異議 (債權(quán)人的異議 )以阻撓合并的效力，也就是說債權(quán)人提出異議后，公司不清償或者不提供擔(dān)保，合并就不能進(jìn)行。 (2)對合并合同缺乏認(rèn)識，所訂的合同內(nèi)容不完善 、不準(zhǔn)確，權(quán)利義務(wù)不清晰。股東利益的保護方面也存在問題，有的企業(yè)的廠長、經(jīng)理沒有經(jīng)過所有人、出資人同意，就擅自作出了企業(yè)合并的決議，特別是有些國有企業(yè)的經(jīng)理人員沒有經(jīng)過所有權(quán)代表機構(gòu)的同 意，就訂立了合并協(xié)議。 26．簡述合并立法的不完善主要體現(xiàn)在哪些方面？ 第一，立法存在真空和漏洞。 第三，缺乏可操作性。 第四，有些規(guī)定不盡合理。公司合并的主體是合并各方公司或企業(yè)，股權(quán)收購的主體是收購公司和目標(biāo)公司的股東。 第三，性質(zhì)不同。協(xié)議收購從形式來講應(yīng)當(dāng)是呈友好性質(zhì)的，要約收購就不盡然了，有時它是呈敵對性質(zhì)的。合并是把被并公司完全韓過來，被并公司根本就不存在了，是一種完全的控制。從程序上講，公司合并要遵守合并的法律程序，包括決議合同制度、債權(quán)人保護制度，合并的登記以及公告制度，適用法律是《公司法》。上市公司的收購主要適用地法律是《證券法》。 第二，非上市公司的收購。 29．市場經(jīng)濟條件下各國通常采用的企業(yè)形式有哪幾種？ 第一，獨資企業(yè)形式。 第二，合伙企業(yè)。 第三，合作社。 第四，公司。 30．簡述公司法人有三個特征。在中國，公司法中的兩種公司制有限責(zé)任公司、股份責(zé)任公司，這兩種公司形式的股東都是承擔(dān)有限責(zé)任，實行股東有限責(zé)任的原則。 31．簡述法定的公司形式 。這樣的規(guī)定具體有四種公司形式。股份有限公司的有限資本劃成等額的股份，股東僅以持有的股份為限對 公司負(fù)責(zé)，而公司則用全部資產(chǎn)承擔(dān)債務(wù)。 第四種公司叫兩合公司。 第一，這兩種公司都是企業(yè)法人，都在法律上有獨立的人格，都能獨立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，獨立承擔(dān)民事責(zé)任。這種組織結(jié)構(gòu)體制能夠正常運營，能夠保證公司健康發(fā)展，能夠保證公司長遠(yuǎn)的最大利益。這個區(qū)別不具有本質(zhì)意義，但是這一區(qū)別只是中國 (公司法 )上它是一個區(qū)別。有限責(zé)任公司是不發(fā)行股票的，只發(fā)出資證明書，出資證明書是不能在市場上流通的，因此它的股權(quán)是沒有被證券化的。 股東有限責(zé)任有三個層次的理解： 第一個層次，股東僅對公司負(fù)責(zé)；第二個層次，股東僅以出資額為限對公司負(fù)責(zé)，也就是說對公司承擔(dān)責(zé)任的范圍僅限于出資額這個范圍；第三個層次，股東不對公司債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。獨資企業(yè)投資以后要負(fù)無限責(zé)任，一旦發(fā)生債務(wù)，不論出資多少，出資人都要承擔(dān)責(zé)任。減少股東風(fēng)險的作用非常明顯，非常適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，所以有限責(zé)任原則行之有效，適應(yīng)的時間很長，一直到今天。把股東有限責(zé)任和公司的人格用于非法的目的，就叫做濫用。 36．簡述期權(quán)制度的方案的內(nèi)容。這種權(quán)利是一種特權(quán)。 第三，公司的管理層在實施期權(quán)的時候，必須符合一定的 條件。從 1992 年開始，我國開始實行股份制改造。因此，在 內(nèi)部職工股制度下，能夠受益的人，不限定在某一個管理層范圍之內(nèi)，而是遍及全體職工。期權(quán)制度只是賦予期權(quán)受益人一種購買股票的權(quán)利，并不是一種現(xiàn)實的權(quán)利。如果說公司管理層的期權(quán)本身體現(xiàn)出一種價值觀念，管理出效益，或者是更重視企業(yè)家在企業(yè)中的地位，那么公司職工持 股的方案則是體現(xiàn)出一種均貧富思想。 第四 ，對于公司資本制度影響程度不同。國家也不能通過頒布一部法律，頒布一個規(guī)定，要求在所有的企業(yè)當(dāng)中一概推行權(quán)制度。 第二個方面，企業(yè)的組織形態(tài)。如果一方面要強調(diào)是國有企業(yè)，另一方面又強調(diào)所謂的期權(quán)制度，這兩者之間就必然產(chǎn)生矛盾。在公司期權(quán)制度方案的設(shè)計過程當(dāng)中往往遇到這樣一種困惑，中國長期以來形成了一種所謂的平均主義的思潮，推行公司管理層的期權(quán)制度，與這種傳統(tǒng)的思想是沖突的。如果企業(yè)本身已經(jīng)很穩(wěn)定了，或者其行業(yè)本身很穩(wěn)定了，不會產(chǎn)生超額利潤，一般來說，實施期權(quán)的意義不大。我們不可能指望著依照現(xiàn)行的法律而使匿鹽司增資的股份可以發(fā)行給或者提供給公司的管理層。 在期權(quán)制度的實施過程當(dāng)中，從各個國家的實際執(zhí)行情況來看，都是一個比較長期的方案。就是說，今天這個公司開股東大會同意丁，本屆股東大會同意，執(zhí)行一個 5 年或者 8 年的期權(quán)制度，但怎么能夠保證 2 年、 3 年、 4 年或者 5 年以后，公司還會承認(rèn)曾經(jīng)作出的承諾呢 ?從這 個意義上來講，是我們整體的信譽制度帶來了一些阻礙，也就是《合同法》上的阻礙。從文化市場來講，書籍、報刊等也都是版權(quán)保護的對象。商。對于企業(yè)來講，工業(yè)產(chǎn)權(quán)是最重要、最應(yīng)當(dāng)有所了解的知識產(chǎn)權(quán)。 第一，版權(quán)。實際運作的方式是公司的管理層在進(jìn)入公司的時候，與公司達(dá)成一個協(xié)議，或者達(dá)成一種默契，就是在未來的 5 年之內(nèi)持續(xù)性地去執(zhí)行期權(quán)方案。公司的管理層無法獲得資金，上市公司的章程指引當(dāng)中已經(jīng)把資助的路堵死了。 一是《公司法》上的阻礙 。 第四個方面，企業(yè)的經(jīng)營狀況或者企業(yè)經(jīng)營方面的因素。但國有企業(yè)也有很多辦法去實現(xiàn)一些與期權(quán)效果相類似的結(jié)果。 期權(quán)制度既然是賦帚公司管理層未來以購買股票的權(quán)利，就意味著，管理層在未來的某一個時間點上，在實施股權(quán)的時候，會成為公司的股東。這種利益的放棄是不可以通過立法的方式強迫公司 的投資者、公司的股東去放棄的。 38．一個企業(yè)在決定是否采取期權(quán)制度或者期權(quán)方案的時候，應(yīng)考慮哪些因素？ 第一個方面，企業(yè)的自主選擇。隨著我國企業(yè)家隊伍的逐漸形成及大家對于管理程度的逐漸提升，管理層在實踐當(dāng)中將會取得一個更重要的社會地位。在行使這種權(quán)利的時候，應(yīng)該說并沒有變現(xiàn)一種現(xiàn)實的權(quán)利。而公司管理層的期權(quán)制度，僅僅是將這種權(quán)利授予給公司的主要管理者。在這個制度的實施過程中，我們采取了平均分配股權(quán)的方法。 37．簡述公司管理層的期權(quán)制度和員工持股之間區(qū)別的主要表現(xiàn)。我們把這樣的一種權(quán)利叫公司管理層的期權(quán)，而不是泛指一種期權(quán)。也就是說，必須經(jīng)過公司股東會的同意，才可能推行期權(quán)制度。 第二種表現(xiàn)就是濫用公司法人人格，濫用股東有限責(zé)任，規(guī)避合同義務(wù)。 35．簡述股東有限責(zé)任的濫用概念和表現(xiàn)。投資之外的財產(chǎn)受到了法律的保護，也就是說股東投資以外的其他財產(chǎn)，在有限責(zé)任里是受到保護的。 34．簡述股份有限責(zé)任主要功能和作用。 所以有限責(zé)任公司和股份有限公司是有區(qū)別的，而本質(zhì)的是后面兩個區(qū)別。 第三，股份有限公司是發(fā)行股票，股票是一種股東權(quán)利的有價證券，股票是可以在市場上流通的。 第一，有限公司不把注冊資本劃成等額股份，而股份有限公司把注冊資金全部劃成等額股份。 第二，這兩種公司的股東都只是承擔(dān)有限責(zé)任，僅以出資額為限對公司負(fù)責(zé)任。公司中有限責(zé)任股東仍以出資為限對公司負(fù)責(zé)，無限責(zé)任股東則要對公司的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。無限公司就是股東對公司的債務(wù)負(fù)連帶無限責(zé)任。這種公司形式是股東以出資額為限對公司負(fù)責(zé)，公司以全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。大陸法系國家中，是有《商法典》的國家通常由《商法典》規(guī)定公 司形式，沒有《商法典》的國家，由《公司法》作出規(guī)定。獨立的人格是抽象的，具體講就是公司能夠以自己的名義獨立地享有權(quán)利、獨立地承擔(dān)義務(wù)、獨立地承擔(dān)民事責(zé)任。公司具有獨立的財產(chǎn)權(quán)利，即公司的股東把他的財產(chǎn)以出資投入到公司以后，這個公司的股東就不 再對投入公司財產(chǎn)享有所有權(quán)。既然它是營利性的企業(yè)法人，設(shè)立的首要目的就是為了盈利。在合作社中，社員人社自愿、退社自由，社員人數(shù)、股金總額是經(jīng)常變動的。合伙企業(yè)相對獨資企業(yè)來說是多投資主體建立起來的企業(yè)，在集資的能力上，比個人獨資企業(yè)強，承擔(dān)風(fēng)險的能力也比獨資企業(yè)強一些。這種企業(yè)形式，出資人要對企業(yè)的債務(wù)負(fù)無限責(zé)任。非上市公司收購實質(zhì)是非上市公司的股東把他的股份轉(zhuǎn)讓給其他人或轉(zhuǎn)讓給收購人，實質(zhì)是股份的轉(zhuǎn)讓，股東出資的轉(zhuǎn)讓。在這部法律頒布之前，主要是適用《股票條例》，《證券法》出臺后就基本上取代這部條例作為上市公司收購的主要適用法律。 28．簡答公司收購的分類》 公司收購按照收購目標(biāo)的不同可以分為兩類：上市公司的收購和非上市公司的收購。再有一種情況就是控股收購，收購公司只是取得了目標(biāo)公司的部分股權(quán)，這是部分控制。 第四，控制程度的不同。因為公司的合并一定要由合并雙方相互協(xié)商，自愿達(dá)成合并協(xié)議，所以它是友好的性質(zhì)。合并的效力是公司企業(yè)本身發(fā)生變化，是公司實體發(fā)生變化，吸收合并中一方喪失法律資格被解散，新設(shè)合并當(dāng)中雙方都喪失法律資格，都要進(jìn)行解散，而且發(fā)生財產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的概括轉(zhuǎn)移。這些立法的不完善造成的后果，往往是和企業(yè)合并的法律適用發(fā)生矛盾，合并活動的規(guī)則空缺后，在一定程度上就 會影響企業(yè)的合并規(guī)范有序的進(jìn)行。比如關(guān)于合同的內(nèi)容、合并的具體程序，這些法律沒有都作具體的規(guī)定。 第二，立法不統(tǒng)一，甚 至存在矛盾。 (4)政府在合并當(dāng)中的決策定位也不是很清楚，所有者職能和社會管理者職能集于一身，相互制肘。 (3)對合并當(dāng)中的股東、債權(quán)人以及職工利益的保護不夠。在實踐當(dāng)中，很多企業(yè)在訂立合并合同的時候，并不清楚合并的概念有什么法律特征，跟收購有什么區(qū)別，往往把合并、收購混為一談。 第二，債權(quán)人的異議權(quán)和公司的清償擔(dān)保義務(wù)。 企業(yè)合并涉及公司實體變化，涉及債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移，因而會對債權(quán)人發(fā)生重大影響，特別是在合并當(dāng)中解散企業(yè)的債權(quán)人，所以應(yīng)當(dāng)實行債權(quán)人保護程序。一般來講，合并合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：合并的方式，是吸收合并還是新設(shè)合并，合同的對象，在吸收合并當(dāng)中的價格、支付方式、 支付期限，在新設(shè)合并當(dāng)中合并各方在新設(shè)公司當(dāng)中所占股權(quán)份額，還要規(guī)定債權(quán)債務(wù)的繼承、資產(chǎn)移交方式、財產(chǎn)轉(zhuǎn)移辦法、職工的安置等等。國家對合并的 反 壟斷控制主要是通過政府反壟斷主管部門對這種合并進(jìn)行審查。目前需要進(jìn)行審批的這些行業(yè)，主要有銀行、證券、保險、信托、郵電、通信、兵器、航天、航空、煙草、新聞等等。 第二，外商投資企業(yè)的審批。 第一，對股份公司合并的審批。 21．簡述特殊合并的政府審批。隨著公司制改組的加快，隨著中外企業(yè)立法的并軌企業(yè)合并將更多的是按照《公司法》來進(jìn)行，也就是由股東大會對合并作出決議。 19．簡述股東或者出資人對合并的決議制度主要內(nèi)容。這個特點也可以說是公司效率合并的重要因素之一，也是合并與收購和破產(chǎn)的重要區(qū)別之一。首先，公司實體發(fā)生變化，導(dǎo)致參加合并的一方或者雙方公司喪失法人資格。 a+b= b；新設(shè)合并，用一個公式可以表示為： a+b=C。 合并是指兩個以上的企業(yè)依據(jù)法定的程序和條件通過訂立合并協(xié)議并為一個企業(yè)的行為。比如國外規(guī)定的股東代表訴訟，也就是當(dāng)董事。 16．簡答股東權(quán)利被侵害以后的主要救濟措施。這三項監(jiān)督很顯然都是為了實現(xiàn)股東的利益，保護股東權(quán)利的。所以應(yīng)該說，董事義務(wù)的履行是實現(xiàn)公司利益的保障，也是股東的長遠(yuǎn)的最大利益的保障。這種制度的運作有效地保護了股東行使權(quán)利。特別是在公司法規(guī)