【正文】 罪處理，但由于缺乏必要的與之相關的其他刑事法律的配合，對于這種商業(yè)賄賂犯罪仍無法有效的打擊。首次給商業(yè)賄賂下了一個官方的定義。國有公司、企業(yè)中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處刑。行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。第三百八十五條第二款規(guī)定：“國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有，以受賄論處”。對此，不少國家的刑法典將為社會提供公正信息的學者、分析師等界定為非厲害關系人，或非典型信義義務人，如果此類主體非法收受賄賂，做出不公正的裁判、發(fā)表虛偽的言論，情節(jié)嚴重的，應當在商業(yè)賄賂犯罪體系下受到刑事處罰。 “國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前兩款行為的，依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰?！?這次修正，雖然擴大部分犯罪主體，但還采用傳統(tǒng)的刑法觀念，未能將商業(yè)賄賂犯罪與公務賄賂犯罪徹底分開，實在令人遺憾。其最初的立法目的是防止不正當競爭，維護市場交易的公正、公開的競爭秩序，促進經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。有此可見商業(yè)賄賂犯罪的立法目的已經(jīng)擴大，不局限在市場交易領域，只要帶有商業(yè)性的競爭，就可能存在因賄賂而產(chǎn)生的不正當競爭，換句話說，商業(yè)賄賂犯罪就有可能存在。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。隨著我國經(jīng)濟體制改革的不斷推進，各種商業(yè)性的競技比賽和文娛比賽會越來越多，其中擔任比賽的評委收受選手們賄賂的丑聞也不斷被揭露，尤其是2008年奧運會將在我國舉行，為有效懲治裁判收受賄賂影響比賽公正的行為，必須制定相關法律加以規(guī)制。在1997年刑法修改時，改變了犯罪構成，改變罪名。我國的立法目的在開始就與國外有較大的區(qū)別，德國刑法對商業(yè)賄賂犯罪的形式要件規(guī)定，行為人必須在商品交易業(yè)務中引起的賄賂行為。嚴重影響刑法的權威性，系統(tǒng)性，造成實踐與理論的混亂。國家對國有企業(yè)擁有所有權，它將經(jīng)營權“授權”給企業(yè)管理人員進行經(jīng)營，并沒有改變這種私權利的性質，國家在這里是以民事主體的身份出現(xiàn)的；這于行政法的“授權”有本質的差異，在這里國家是行政主體的身份出現(xiàn)，是將行政管理權授給有關人員。英美法系國家多采用分散式，判例具有法律效力，對類似案件有指導作用；大陸法系國家多采用集中式，判例不具有法律效力，對類似案件僅有參考作用。一方面規(guī)避法律的制裁，另一方面增加了司法認定難度。即：“經(jīng)營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或購買商品，在帳外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處?！边@是目前所有法律性文件中對回扣所作的最為明確的界定。行賄者用來行賄的那部分贓款往往不計算在行賄人的正常利潤之內(nèi)，要另外加在商品價格上，實際上受賄者借行賄者的“手”從本單位獲取好處，也就是人們常說的“羊毛出在羊身上”。還有人認為回扣有非法的，也有合法的，帳外暗中的回扣是非法的，明示入帳的回扣是合法的。 回扣是商業(yè)賄賂犯罪比較常見的一種表現(xiàn)形式，兩者的關系是一種包容關系。我國法律并不禁止民間借貸款，那么應該如何規(guī)制這種表面上是借貸關系而實質上是商業(yè)賄賂犯罪的行為呢?我們認為，我國也應對民間借款予以限制，這不但是一項重要的措施，同時也使以這種借款、貸款方式商業(yè)行賄、商業(yè)受賄現(xiàn)象得到控制。或當時有借據(jù)，事后，出借人借口借據(jù)丟失、將借據(jù)還給借款人。6．出借人沒有收回出借款項的意思表示。行賄者對此也心知肚明。接受財物的本身并不能表明行為的性質，財物只有同職權相聯(lián)系，進行權錢交易時，才成為賄賂，否則財物只能是財物，而不是賄賂，其接受行為也不是受賄行為。在行賄人看來，家屬是掌權者家庭財產(chǎn)的共有人及其忠實代理人，把財物交給本人或其家屬，都可以實現(xiàn)其買權的目的，家屬接受其財物，只是起個轉手、傳遞、幫助作用，必須經(jīng)過掌權者授意、同意或者默認之后，其財物才成其為賄賂，在具備共同犯罪主觀罪過的前提下，家屬才是受賄罪的幫助犯，但絕不是實行犯。(3) 掌權者利用職務之便為他人謀取了利益，他人事后為表示感謝，將財物送交其配偶、父母、．子女，配偶、父母、子女告知該掌權者，后者口頭表示“東西不能要，給他退回去”，但其配偶、父母、子女未退，其本人也未再過問；(4) 掌權者的配偶、父母、子女索取或者收受他人財物以后，告知掌權者，并要求其利用職務之便為他人謀取利益，后者表示同意；(5)掌權者與其配偶、父母、子女共謀，由前者利用職務之便為他人謀取利益，事前或事后由后者索取或者收受他人的財物；上述第一種情況，收受賄賂的時間與替他人謀取利益的時間存在時間差問題，替他人謀取利益在先，收受賄賂在后。上述第二種情況，在司法實踐中時有所見，在事實認定方面，往往難度更大，更為棘手。”認定掌權者是否構成商業(yè)受賄罪，其法律后果是關系到其人身權利、民主權利的重大問題，關系到個人正義和社會正義實現(xiàn)的問題，因此在司法實踐中，對于這種情況還是要立足于嚴格的證據(jù)制度，要以確鑿的證據(jù)證明行為人知道其父母、配偶、子女收受財物，以此作為構成共同商業(yè)受賄犯罪的依據(jù)。上述第四、五兩種情況，掌權者與其家屬相互勾結，都明知通過前者的職務行為實施的權錢交易的事實，并且希望這一事實結果的發(fā)生，具備了共同商業(yè)受賄的主觀要件，客觀上也實施收受賄賂的行為，毫無疑問的應當被認定為共同商業(yè)受賄罪。但從司法實踐來看，“設定債權、免除債務”應當成為商業(yè)賄賂犯罪的對象。 “當然，“設定債權、免除債務”式的商業(yè)受賄畢竟與當場、及時支付賄賂財物的商業(yè)受賄有所區(qū)別?！?①五、 休閑娛樂式② “近些年，我國的各種服務行業(yè)取得了長足的發(fā)展，人們享受快樂生活，本無參見：李衛(wèi)紅 莊乾龍： 《賄賂行為的特殊表現(xiàn)形式》， 載《中國刑法學年會文集》（2004）第二卷務實問題研究（上冊），陳興良主編，中國人民公安大學出版社2004年，第119頁②同上，第120頁可厚非，但是由于權力的魔力使得他們在享受種種服務時不需要任何付出，而這不付出只不過是形式上的不付出，對方之所以非常愿意提供無償?shù)姆眨且驗樗麄冇星笥谶@些掌權者。因為從本質上來看，這種服務還是有償?shù)?，只不過這種有償不是直接用金錢來支付罷了，但是仍然可以用金錢來衡量，掌權者得到了利益(能夠用金錢來衡量的利益)，對方得到了好處，實質還是權錢交易，完全符合賄賂犯罪的構成要件。如果服務是無償?shù)模蛻摽紤]是否是受賄行為。如果服務檔次較高或很高且金額很高，就應該考慮是賄賂行為。性服務雖然是一種無形的非物質利益，但是與有形的物質利益有著密切的聯(lián)系，因為性交易背后所隱藏著的是某種利益的交換，所以性賄賂也是商業(yè)賄賂犯罪的一種具體的表現(xiàn)形式。由于性賄賂者利用了貪利者的好色心理，使其墜入不正常的兩性關系，這種不正常的兩性關系可以持續(xù)幾年、幾十年，在此期間，反復持續(xù)地為賄賂者謀取各種利益。貪利者接受性賄賂，會對周圍的人產(chǎn)生更強的感染力，對于身居要職、生活水平較高的掌權者來說，物質賄賂不如性賄賂更具有誘惑力、影響力。博登海默指出：“法律和道德代表著不同的規(guī)范性命令，然而它們控制的領域在部分上是重疊的，從另一角度來看，道德中有些領域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部分在很大程度上是不受道德判斷影響的。一種認為，應當受刑法的調(diào)整；另外一種觀點認為，不應當受刑法調(diào)整，而應當受道德和紀律的調(diào)整，我同意前者的觀點，其理由如下：（1）符合我國的立法傳統(tǒng)，早在我國唐朝就立法規(guī)制，《唐律》中規(guī)定：不僅懲治贈饋財物的賄賂，還將借用華服，器玩列為受賄查辦，更為嚴密的是將役使他人奴婢、畜車等等也列為范疇，這是中國歷史最早對性賄賂和娛樂性賄賂以及借　借口的強取豪奪作出的成文規(guī)定。參見：河北省人民檢察院、唐山人民檢察院合著：〈〈賄賂犯罪及懲治的理論與務實〉〉，人民檢察出版社2004年，第4頁日本明治四十四年五月十五日大審院的判決把允諾性交明確認定為賄賂。事實上性賄賂的危害遠遠大于物質賄賂帶來的損害。有的掌權者經(jīng)常與一些企業(yè)家、個體戶或其管理的其他人員賭博娛樂，但各有輸贏，且輸贏不大，即使在賭博期間該掌權者也為其賭友謀取了利益，但賭博的雙方僅以賭博為樂，并無通過賭博實現(xiàn)行賄、受賄的目的，就不宜將上述賭博的輸贏行為作為商業(yè)受賄罪來認定。 2．從賭博的目的、動機來看。賭博期間或賭博前后，輸方卻是為了某種利益有求于贏方，贏方或已經(jīng)為其謀取了利益，或答應為其謀取利益，或已經(jīng)清楚輸方需要其謀取何種利益。 參見：李衛(wèi)紅 莊乾龍：《賄賂行為的特殊表現(xiàn)形式》， 載《中國刑法學年會文集》（2004）第二卷務實問題研究（上冊），陳興良主編，中國人民公安大學出版社2004年，第117頁5．從賭資的來源及金額來看。 4．從賭博的輸贏來看。輸方因有求于贏方而故意輸錢給贏方，贏方也深知贏錢并不是因為自己水平高、運氣好，而是因為輸方故意輸錢給他。實踐中，認定以賭博為名的受賄，可從以下幾個方面來分析： 1．從雙方構成來看。七、明賭暗送式①“賄賂形式上就是一種賭博。（3）反對性賄賂受刑法調(diào)整的一支重要力量是來自司法實務界。德國刑法界公認，提供淫亂行為或性交行為機會也是賄賂?！边@就告訴我們，性賄賂由于其社會危害的嚴重性，單單靠道德是規(guī)范、約束不了的，這就使得我們必須對其予以法律化。”可見，性賄賂在商業(yè)賄賂犯罪案件中的感染力之強。性賄賂并不是為了謀取一種利益的實現(xiàn)而告終，相反，它能引發(fā)更大的非法利益的實現(xiàn)。如果性賄賂不構成犯罪，無疑會滋長這種腐敗現(xiàn)象的蔓延。如果這種服務只是出于友誼而免費，就不應該視為賄賂，如果這種無償服務是為了謀求某種利益，就應該考慮是賄賂行為。也就是這種服務按照一般的市場價格總的金額的大小。在司法實踐中，對于此種情況的認定一般應該注意以下幾點：掌權者的這種享受是否是有償?shù)?。它突出的表現(xiàn)在桑拿、美容、出國旅游、打高爾夫球、玩保齡球等等。 2．免除債務如果僅僅是行賄方的口頭承諾，而且有關債務憑證仍然保留在行賄方的手中，或有關賬目仍能夠體現(xiàn)出來，一般應考慮不宜以犯罪論處。僅僅從民法上來說，也是一種無效的民事行為，是不發(fā)生法律效力的行為，不會達到賄賂者的意圖。其特點：一是該種形式的商業(yè)賄賂犯罪隱蔽性較強、作案周期較長；二是該種形式的商業(yè)賄賂并不直接表現(xiàn)為雙方財物的當場、及時交換，而是通過商業(yè)行賄者為商業(yè)受賄者設定一定的債權，或通過免除商業(yè)受賄者應負的債務，以達到行賄、受賄目的的實現(xiàn)。對于上述第三種情況，一旦出現(xiàn)，如果沒有第三者在場，很難找到直接證據(jù)，從目前的情況看，能夠證實這類犯罪的，只有極少的案例。但是，我們必須明確的是，法律的一個基本價值是維護正義，正像“羅爾斯認為，正義是至高無上的。掌權者在利用職務之便、為他人謀取了利益之時，不存在商業(yè)受賄的意圖，但在為他人謀取利益之后，明知他人因此而為他送財物，仍予以接受，應當認定其構成商業(yè)受賄罪。從索取或者收受他人的財物中，掌權者與配偶、父母、子女的聯(lián)系上看，主要有以下幾種情況： (1) 掌權者利用職務之便為他人謀取了利益，他人事后為表示感謝，將財物送交其配偶、父母、子女手中，配偶、父母、子女告知該掌權者，其表示同意； (2) 掌權者利用職務之便為他人謀取利益，但本人不知道其配偶、父母、子女已經(jīng)為此收受了他人的財物。不論家中誰接受其財物，行賄人的目的意圖均達到?！皯斂隙?，由家屬接受行賄人財物的行為，是幫助行為，而不是實行行為。8．借貸雙方關系一般，正常情況下，出借人沒有的出借大筆財物的理由。 4．借貸雙方關系一般，且借款數(shù)額大，時間超過一定期限未還或不確定還款日期的。一般來說，對以下借貸可以按商業(yè)賄賂犯罪論處：1．借款人經(jīng)濟條件良好，無特殊情況發(fā)生，根本無須借款，故意虛構借款事由的，既不存在借款的理由。認定回扣是否構成犯罪的主要依據(jù)是數(shù)額是否較大，按照有關法律規(guī)定，達到5000元就符合立案標準。沒有合法的回扣，明示并如實入帳的就不再是回扣了，而是《反不正當競爭法》規(guī)定的折扣。所以，單位或個人收受回扣不僅使國家財產(chǎn)和集體財產(chǎn)受到損失，而且這種行為直接妨害了市場的公平競爭，損害了其他經(jīng)營者的合法權益。然而事實并非如此。”可見，我國法律是將“帳外暗中”的回扣作為商業(yè)賄賂的一種主要的表現(xiàn)形式。一、回扣式 對于回扣，人們往往存在不同程度的誤解。我國為大陸法系國家宜采取集中式立法，我國刑法修正案第一百六十三條與一百六十四條所規(guī)定的商業(yè)賄賂犯罪也是這樣做的。在量刑時，像非法搜查罪、非法侵入住宅罪那樣，可以因其身份特殊，從重處罰，以突出體現(xiàn)對國家利益的重點保護。對企業(yè)的管理和經(jīng)營是私法調(diào)整范疇，不論企業(yè)的性質是私有還是國有。對內(nèi)部的賄賂行為未在商業(yè)賄賂犯罪的范圍內(nèi)規(guī)制。將其歸入妨害對公司、企業(yè)的管理是正確的，因為對公司、企業(yè)的管理包括對內(nèi)、對外兩方面。我國涉及商業(yè)賄賂犯罪的法條是〈〈刑法修正案（六）〉〉規(guī)定的163條，164條，184條，385條第2款，389條第2款等，它們是與〈〈公司法〉〉和〈〈反不正當競爭法〉〉配套的法律。第八條第一款第四項犯罪和刑罰只能規(guī)定為法律的事項。盡管最高人民檢察院曾經(jīng)就“黑哨”龔建平事件發(fā)布了按公司、企業(yè)工作人員受賄罪論處的司法解釋。這樣做的法理基礎就是它們?nèi)巧虡I(yè)性比賽，均要求公正，公開的競爭。總之，我國治理商業(yè)賄賂犯罪從依靠政策到依靠法律，是一個不斷進步的過程。 2006年6月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過，將刑法第一百六十三條修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。97年新刑法主要有以下幾點不足：遺漏了介紹商業(yè)賄賂罪；商業(yè)行賄罪主體不嚴密，不僅未規(guī)定單位犯罪，而且未能涵蓋社會生活中實際發(fā)生的商業(yè)賄賂犯罪行為主體范圍，如在醫(yī)療、教育等領域的事業(yè)單位中的工作人員收受回扣，本質上也是商業(yè)賄賂犯罪，但現(xiàn)有法律對之規(guī)定的不明確，影響到對這類行為的打擊效果。第一百八十五條規(guī)定：“銀行或其他金融結