證券市場的法律困境(文件)
【正文】 后，逐漸形成壟斷市場的勢力，也是無法用法律手段來限制的。借鑒外國《反壟斷法》中的一些規(guī)定，對國際間限制競爭的行為給予必要的管制。同時，在目前我國經(jīng)常項目的順差，外資企業(yè)產(chǎn)品出口占有相當(dāng)大的比重，如果投資環(huán)境不好，外資減少時，經(jīng)常項目的順差依靠什么來支撐呢這與我國的外資管理法律與外匯管理政策有直接的關(guān)系。尤其是國外金融機構(gòu)和企業(yè)實力遠遠大于國內(nèi)的金融機構(gòu)和企業(yè)，制定《反壟斷法》時，尤其不能忽視引入外資時，外資主體的壟斷地位和行為的限制。 《證券法》承載了太多的管制職能，而監(jiān)管意味明顯不足。類似現(xiàn)在這樣的監(jiān)管模式，監(jiān)管內(nèi)資企業(yè)都有問題，監(jiān)管外資企業(yè)其問題將更加凸現(xiàn)。 銀行履行的外匯管理職能主要表現(xiàn)為銀行結(jié)售付匯、外匯帳戶的開立和使用、國際收支統(tǒng)計申報三個方面。 再者，我國目前對資本項目實現(xiàn)的是較為嚴(yán)格的、直接的多頭管理制度。 由于中資金融機構(gòu)和中資企業(yè)借用外資須納入國家計委的利用外資計劃，并有外管局中長期貸款逐筆審批，中國人民銀行確定全國短期國際商業(yè)貸款余額總規(guī)模，在總規(guī)模內(nèi)有外管局分別給省市金融機構(gòu)下達余額控制指標(biāo)。據(jù)不完全統(tǒng)計，1999年和2000年中，全國共有31個省、自治區(qū)和直轄市發(fā)生以證券、期貨投資為名義從事的案件216起。其調(diào)查范圍包括“當(dāng)事人和被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個人的證券交易記錄、登記過戶記錄、財務(wù)會計資料及其他相關(guān)文件和資料”，以及“當(dāng)事人和與被調(diào)查事件有關(guān)的單位和個人的資金帳戶、證券帳戶”。中國證監(jiān)會沒有相應(yīng)的調(diào)查權(quán)和合理的準(zhǔn)司法權(quán)，這對于防范風(fēng)險，有效的監(jiān)管的施行是一大障礙。 巨大的罰款數(shù)額可能超過被處罰人的支付能力而無法實施，造成處罰實際無效率，降低執(zhí)法機關(guān)的權(quán)威性。我國政府在過去3年中“做了不罰，罰了不做”的敷衍了事，不了了之的做法，如果給外資機構(gòu)“學(xué)”去了，它們也跟著“入鄉(xiāng)隨俗”的，我們的執(zhí)法的后果將不堪設(shè)想。所以，構(gòu)建完善的資本市場的風(fēng)險管理框架，危機應(yīng)對預(yù)案，完善相應(yīng)的法律，理順操作程序，迫在眉睫，只有完成了這些技術(shù)性措施，我國證券市場才具備了初步國際化的基礎(chǔ)。外資進來后，它們有著利用程序與制度方面的習(xí)慣和傳統(tǒng)，與我國政府討價還價的能力也很強，而且富有經(jīng)驗。要么不做處罰決定。根據(jù)《證券法》第183條和第184條，對這類案件“可根據(jù)不同情況，處以沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下或非法買賣的證券等值以下罰款”。即使是證監(jiān)會有調(diào)查證券帳戶的權(quán)利，但沒有凍結(jié)證券帳戶的權(quán)利，需要證據(jù)證明有轉(zhuǎn)移或者隱匿違法資金、證券跡象的，可以申請司法機關(guān)予以凍結(jié)，但是實際操作程序復(fù)雜，且需時較長，證監(jiān)會查處案件會存在許多困難。 以證券監(jiān)管機構(gòu)現(xiàn)有的監(jiān)管職責(zé)和監(jiān)管手段來看，對此類違法活動不具備有效的預(yù)防和查處能力，極不利于風(fēng)險防范。 根據(jù)《證券法》第186條規(guī)定和《期貨法》，證監(jiān)會的行政執(zhí)法范圍主要是對證券、期貨市場內(nèi)取得合法資格的證券期貨經(jīng)營機構(gòu)、證券咨詢機構(gòu)、有證券相關(guān)業(yè)務(wù)資格業(yè)務(wù)的會計師和律師事務(wù)所、上市公司和基金管理公司等有直接的監(jiān)管權(quán)限，但對于以證券、期貨投資為名從事金融欺詐的非法活動以及參與證券、期貨市場的其他法人機構(gòu)和個人投資者的監(jiān)管權(quán)限不明確，因此對此類違法行為無法實施有效監(jiān)管。如限制購匯提前還貸，限制中資企業(yè)國際商業(yè)貸款結(jié)匯等。金融機構(gòu)是否有能力鑒別資本性外匯收付和經(jīng)常性外匯收付，并嚴(yán)格按照結(jié)售匯規(guī)定辦理售匯業(yè)務(wù)，值得懷疑。以央行與外管局對外匯管理為例，1994年外匯管理體制改革之后，不少外匯管理權(quán)限下放到了銀行，銀行履行了部分外匯職能，外管局則對銀行執(zhí)行外匯管理政策法規(guī)進行合規(guī)性監(jiān)管。在我國加入WTO后，這類狹窄的規(guī)定就顯得越來越不合適了：這樣的規(guī)定不但限制了金融創(chuàng)新，也限制了吸引外資的效果。 五、共同的困境：監(jiān)管制度與部門的接口問題 在現(xiàn)實生活中，尤其是證券市場上，會涉及到各個市場的各個方面，從而與各個部門有著千絲萬縷的聯(lián)系，資本市場的監(jiān)管中，證監(jiān)會在風(fēng)險管理中起著舉足輕重的作用，但由于法律制定常常忽視了各部門之間的交接關(guān)聯(lián)，成為了現(xiàn)實生活中法律執(zhí)行、實施中的疏漏之處。發(fā)展中國家應(yīng)注重產(chǎn)業(yè)政策與外資及外匯政策的互動，使法律的規(guī)定在符合我國經(jīng)濟發(fā)展的特殊情況時，也要考慮到體現(xiàn)市場經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律，符合資本流動的天然屬性。 從外資的引入角度考慮，有以下幾點應(yīng)該特別考慮：一是，發(fā)展中國家不能以長期資本流入來平衡經(jīng)常項目逆差。外資機構(gòu)，特別是金融機構(gòu)的規(guī)模大，進入我國市場后將表現(xiàn)出規(guī)模大的競爭優(yōu)勢。 世界上許多國家都通過抵制性立法在本國的反壟斷法中管制或明令禁止外國公司的限制性商業(yè)行為及外國法的域外適用和域外管制。我國政府對經(jīng)濟發(fā)展具有強烈的宏觀導(dǎo)向作用，調(diào)控作用也比較直接。所以，對合資基金的監(jiān)管比國內(nèi)基金要復(fù)雜得多。實行嚴(yán)格的計劃和審批制度，對借用短期外債、外資兌換人民幣、對外擔(dān)保和資本輸出嚴(yán)格控制。另外，外資作為券商與基金后，就可以采用人民幣直接進入A股市場，這樣的影響將會更加直接。 我國允許外資銀行分地域市場開展人民幣業(yè)務(wù)后，由于其于外匯資本金，對其外匯資本金和營運資金結(jié)匯做人民幣業(yè)務(wù)沒有限制。在亞洲新興市場經(jīng)濟國家和地區(qū)，幾乎都遇到過這類問題：外資要求市場開放與自由化的壓力，使得新興市場經(jīng)濟國家和地區(qū)不得不以此來交換貿(mào)易與吸引外資的條件。因為國有產(chǎn)權(quán)的特點，產(chǎn)權(quán)對券商的收益的影響不明顯。交易
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