有關(guān)審理證券、期貨、國債市場中委托理財案件的若干法律問題(上)(文件)
【正文】 責(zé)任原則、過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則構(gòu)成。因此可以說，在現(xiàn)代信息時代的委托理財領(lǐng)域，受托人或監(jiān)管人具有更強(qiáng)的舉證能力，要求委托人對受托人或監(jiān)管人之主觀過錯及其與損害之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任，確顯苛刻。 ?。阂蚴芡腥撕捅O(jiān)管人處于信息優(yōu)勢地位，故舉證責(zé)任倒置的主體應(yīng)是：委托理財合同或者委托監(jiān)管合同中的受托人、監(jiān)管人、證券公司、期貨公司等。 在委托理財案件審理中，人民法院可行使兩種釋明權(quán)：其一，當(dāng)事人的列置；其二，訴訟請求的變更。在作為企業(yè)法人的受托人已停業(yè)的，人民法院可要求原告將受托人企業(yè)的出資人追加為共同被告或第三人。對于此類情形，不宜簡單地予以支持或者駁回，而應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的構(gòu)成和具體情況向原告釋明：在原告追加受托人為當(dāng)事人參加訴訟的基礎(chǔ)上，要求受托人與證券公司各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；或者在受托人與證券公司均有過錯的前提下，要求受托人承擔(dān)主要的賠償責(zé)任，由證券公司承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。分歧主要圍繞著委托理財是否為金融機(jī)構(gòu)專營或者是特許經(jīng)營之業(yè)務(wù)、受托人是否必須具備資質(zhì)這兩個因素而展開，并形成否定說、資格說和區(qū)分說三種觀點：資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)乃特許業(yè)務(wù)，根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)和證監(jiān)會的監(jiān)管規(guī)定，證券公司從事委托理財業(yè)務(wù)應(yīng)取得業(yè)務(wù)資質(zhì)，否則應(yīng)認(rèn)定合同無效。該觀點認(rèn)為，應(yīng)依據(jù)受托人的情形將委托理財劃分為兩類：金融機(jī)構(gòu)法人委托理財和非金融機(jī)構(gòu)法人（或自然人）委托理財。 筆者認(rèn)為，在合同法頒布施行之后，人民法院在審理民商事案件中應(yīng)充分尊重當(dāng)事人之契約自由，在認(rèn)定合同效力方面更宜慎重。具體而言：《合格境外機(jī)構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》（中國證監(jiān)會、中國人民銀行2002年第12號令）規(guī)定，境外機(jī)構(gòu)投資者在中國境內(nèi)證券市場投資委托理財必須經(jīng)中國證監(jiān)會批準(zhǔn)。因此，該類投資者作為委托人的委托理財行為，已構(gòu)成損害我國金融安全和金融秩序之行為，應(yīng)屬于合同法第五十二條第一款第四項所規(guī)定之“損害社會公共利益”范疇，委托理財合同應(yīng)歸于無效。有鑒于此，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第十條關(guān)于“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。據(jù)此，違法犯罪分子利用委托理財行為從事洗錢活動，明顯屬于現(xiàn)行合同法第五十二條第一款第一項所規(guī)定之“一方以欺詐手段訂立合同損害國家利益”情形，合同應(yīng)認(rèn)定為無效。（1）受托人為證券公司、期貨公司、證券投資咨詢公司等金融機(jī)構(gòu)法人之情形。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”之規(guī)定，認(rèn)定合同無效。當(dāng)前情況下，人民法院尚不宜輕易否定該類情形下委托理財合同的效力，而應(yīng)根據(jù)具體情況具體分析。――人民法院報自然人之間的委托理財行為雖然范圍較廣且數(shù)量不少，但因其過于分散尚不致對金融市場產(chǎn)生不良影響，因此，只要其不違反民法通則、合同法以及國家金融法規(guī)的禁止性規(guī)定，尊重當(dāng)事人意思自治即應(yīng)受到尊重，其委托理財合同亦應(yīng)認(rèn)定有效。由于證券法、信托法、證券投資基金法僅針對金融、證券以及基金管理機(jī)構(gòu)從事委托理財業(yè)務(wù)予以規(guī)制，而且相關(guān)主管部門多以特定對象確定監(jiān)管范圍，因此導(dǎo)致資產(chǎn)管理（投資咨詢）公司、一般公司乃至事業(yè)單位等非金融機(jī)構(gòu)法人的委托理財行為處于無規(guī)可尋的灰色地帶，委托理財活動出現(xiàn)市場監(jiān)管真空。該規(guī)定意味著，證券公司的委托理財業(yè)務(wù)開始受到監(jiān)管，已從“自由業(yè)務(wù)”演變?yōu)椤疤卦S經(jīng)營”。 。（3）通過委托理財行為從事洗錢活動。 （2）證券公司、信托投資公司等金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)、其他企業(yè)法人，委托自然人進(jìn)行投資理財?shù)?。?jù)此，若未取得“合格境外機(jī)構(gòu)投資者資格”的境外機(jī)構(gòu)投資者在我國境內(nèi)從事證券市場投資委托理財，直接違反我國證券監(jiān)管規(guī)定。原則上，凡是依法具有獨(dú)立民事主體資格的法人和自然人都可以作為委托人簽訂委托理財合同；但從維護(hù)國家金融安全和社會公共利益考慮，以下三種情形中委托人所簽訂的委托理財合同應(yīng)認(rèn)定無效。然而，就委托理財合同而言，雖然目前法律、行政法規(guī)并無明確的禁止性規(guī)定，委托理財合同在原則上似不屬于法律禁止之范疇，但鑒于實踐中的委托理財大多發(fā)生在證券、期貨領(lǐng)域，且基本上被視為一種新生金融品種，成為一種衍生金融業(yè)務(wù)；尤其是我國歷來對金融采取嚴(yán)管政策并實行金融業(yè)務(wù)特許經(jīng)營，故應(yīng)將委托理財在金融品質(zhì)上納入特許經(jīng)營范疇。在受托人是非金融機(jī)構(gòu)法人（或自然人）的情形中，由于現(xiàn)行法律、行政法規(guī)并未對其從事委托理財活動作出禁止性規(guī)定，且依據(jù)行政許可法等相關(guān)法律之精神，將委托理財認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)專營或特許經(jīng)營的依據(jù)并不充分，因此，對金融機(jī)構(gòu)之外的自然人、法人及其他組織從事的委托理財業(yè)務(wù)，不宜輕易認(rèn)定合同無效。該觀點主張，證券公司從事資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)乃合法行為，并已建立起基本規(guī)則和秩序。該觀點認(rèn)為，鑒于委托理財業(yè)務(wù)應(yīng)是一項需要獲得行政許可的金融業(yè)務(wù)，有必要對受托
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