【正文】 司”收到單據(jù)后,由中國銀行上海分行將信用證下的貨款匯給“瑞士資源公司”。被告訴稱:雙方簽訂的購銷鋼材合同中有仲裁條款,原審法院對本案無管轄權(quán),并且原判損害賠償數(shù)額過高,請求撤銷原判。由于該案顯然存在合同行為與侵權(quán)行為競合的情況,如果將本案定性為合同糾紛,由于合同中訂有仲裁條款,根據(jù)1982 年《中華人民共和國民事訴訟法(試行) 》(以下簡稱《民事訴訟法(試行) 》) 第192 條的規(guī)定,仲裁條款具有排斥法院管轄權(quán)的效力。實(shí)際上,上訴人在答辯狀中已提出“中國已加入《紐約公約》,當(dāng)事人簽訂的合同又有仲裁條款,中國法院無管轄權(quán)”的管轄權(quán)異議。也就是說,法院將案件定性為合同爭議是在否定自己的管轄權(quán)。實(shí)踐中,當(dāng)事人只可能根據(jù)已確定的正確定性去尋找證據(jù)、準(zhǔn)備訴訟材料。也就是說,他們之間并無合同可供“破壞”,而且原告起訴時(shí)明確地提起了侵權(quán)之訴,法院將案件定性為侵權(quán)糾紛是具有充分理由的。法　商　研　究2005 年第6 期(總第110 期)于仲裁條款具有獨(dú)立性,無效合同中的仲裁條款仍然可以排除法院管轄權(quán),所以法院的定性最好不要與合同有任何瓜葛。(二) 定性錯(cuò)誤與對當(dāng)事人意思的背離在絕大多數(shù)情形下,原告起訴時(shí)基于自身利益的考慮可能會將競合的案件按某一種性質(zhì)的爭議進(jìn)行定性,這是原告在民事訴訟中處分其訴訟權(quán)利的具體表現(xiàn),法院也應(yīng)予以尊重。1993 年7 月29 日,菲達(dá)電器廠(以下簡稱“菲達(dá)廠”) 與新加坡藝明公司(以下簡稱“藝明公司”) 以傳真形式簽訂了一份燈飾出口協(xié)議書。上述貨物運(yùn)抵新加坡后,買方“藝明公司”未依協(xié)議付款“, 美輪公司”卻在“藝明公司”未取得正本提單的情況下,應(yīng)其要求而將貨物交付。廣東省高級人民法院作出終審判決:駁回上訴,維持原判。我國法院在受理該案時(shí)應(yīng)考慮涉外民事管轄權(quán)以及法律適用問題,但解決這兩個(gè)問題的前提卻在于對案件性質(zhì)和構(gòu)成的定性。但是,廣東省高級人民法院在受理案件后對案件的定性與當(dāng)事人的定性并不相同,該法院認(rèn)為當(dāng)事人之間的爭議屬于侵權(quán)糾紛,應(yīng)受侵權(quán)法律規(guī)范調(diào)整,而不受雙方原訂的海上運(yùn)輸合同的約束。最高人民法院認(rèn)為,本案是國際海上貨物運(yùn)輸合同無單放貨糾紛,雙方當(dāng)事人沒有異議,應(yīng)予認(rèn)定,又因?yàn)椤吨腥A人民共和國海商法》第269 條規(guī)定:“海上貨物運(yùn)輸合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律”,因此,本案應(yīng)適用當(dāng)事人在提單中共同選擇的美國法。我國國際私法實(shí)踐中的定性錯(cuò)誤事人的選擇,因?yàn)檫@是當(dāng)事人行使正當(dāng)訴訟權(quán)利的結(jié)果。原告可以選擇二者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟。為及時(shí)避免、發(fā)現(xiàn)和糾正定性錯(cuò)誤,在國際私法實(shí)踐中堅(jiān)持以下理念是十分必要的: (1) 堅(jiān)持不懈地提高法院的審判水平,提高法官的總體素質(zhì),尤其是解決國際民商事案件的素質(zhì)。也就是說,只要當(dāng)事人的定性符合我國法律的規(guī)定,法院就必須以當(dāng)事人的定性為準(zhǔn)。④在競合的情況下,案件的性質(zhì)按現(xiàn)行法律的規(guī)定可能是雙重的。⑩lzl|參見韓德培主編:《國際私法》,高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000 年版,第120 121 頁,第465 頁,第467 頁_______。參見趙生祥:《論國際私法中識別的誤差》《, 現(xiàn)代法學(xué)》2003 年第3 期。比如,某案件應(yīng)適用當(dāng)事人選擇的法律———A 國法,但法院卻援引了錯(cuò)誤的沖突規(guī)范,認(rèn)為應(yīng)適用履行地法,結(jié)果發(fā)現(xiàn)履行地法也是A 國法。mu mv參見《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2002 年第5 期。l}參見程德鈞等:《國際慣例和涉外仲裁實(shí)務(wù)》,中國青年出版社1993 年版,第258 259 頁。參見趙生祥《: 論國際私法中識別的誤差》《, 現(xiàn)代法學(xué)》2003 年第3 期?！痹摋l規(guī)定雖較為籠統(tǒng),卻明確了我國法律承認(rèn)合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合。⑦一般指侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任的競合。②參見肖永平:《我國法院審理涉外民商事案件必須解決的三個(gè)問題》,載最高人民法院民事審判第四庭編:《中國涉外商事海事審判指導(dǎo)與研究》2001 年第1 卷,人民法院出版社2001 年版,第206 頁。(3) 法院對某一具體案件的定性必須保持唯一性,不能模棱兩可,也不能前后不一致?！痹擁?xiàng)規(guī)定表明,我國有關(guān)司法解釋允許在存在民事責(zé)任競合的情況下,由當(dāng)事人選擇有利于自己的一種訴由或訴因提起訴訟,法院不得隨意改變當(dāng)事人對案件的定性。在本案中廣東省高級人民法院沒有尊重當(dāng)事人自己的意思選擇,將法院的“定性”強(qiáng)加給當(dāng)事人,最終導(dǎo)致錯(cuò)誤地適用法律,使案件的判決結(jié)果出現(xiàn)偏差,這也是被告要求再審的根本原因。一個(gè)案件可能涉及兩種或兩種以上的法律關(guān)系,在此情況下,當(dāng)事人在訴訟時(shí)可以選擇其一作為訴由,法院應(yīng)尊重當(dāng)?shù)?這與當(dāng)事人的定性結(jié)果所決定的適用其選擇的美國法恰好相反。另外,本案所涉兩票貨物提單背面的首要條款均為法律選擇條款,并選擇了國際慣例和美國法作為準(zhǔn)據(jù)法。最高人民法院就該案進(jìn)行了審理并于2002 年6 月25 日作出判決:撤銷廣東省高級人民法院的二審判決和廣州海事法院的一審判決,駁回“菲達(dá)廠”對“美輪公司”的訴訟請求,一、二審訴訟費(fèi)均由“菲達(dá)廠”負(fù)擔(dān)。廣州海事法院審理后作出一審判決“: 美輪公司”賠償“菲達(dá)廠”貨物損失98 666. 148 美元及相應(yīng)的利息。長城公司和菲利公司分別以托運(yùn)人名義,把裝有“菲達(dá)廠”貨物的兩只集裝箱裝上美國總統(tǒng)輪船公司(以下簡稱“美輪公司”) 所屬貨輪,委托該公司承運(yùn)。”但在司法實(shí)踐中,有些法院常以案件具有另外不同的性質(zhì)為由改變當(dāng)事人的定性,適用當(dāng)事人無法預(yù)料的法律,這無疑是對其訴訟權(quán)利的侵犯。模糊的定性看起來似乎并不違反強(qiáng)制性法律的規(guī)定,但卻會在程序法上造成當(dāng)事人訴訟權(quán)利的喪失,并加大案件審理結(jié)果的不確定性,更可能賦予法官過大的司法裁量權(quán),滋生司法腐敗的新土壤。值得注意的是,盡管本案雙方當(dāng)事人的合同自始無效,但由事實(shí)上,在本案中法院完全可以從一開始便堅(jiān)定地將其定性為侵權(quán)糾紛,因?yàn)楸景钢械摹昂贤敝皇潜桓鎸?shí)施欺詐的工具。否則,法院豈不可以在侵權(quán)糾紛與合同糾紛之間隨意搖擺,即適用管轄權(quán)規(guī)則時(shí)將其定性為侵權(quán)糾紛,適用沖突規(guī)則時(shí)又將其定性為合同糾紛,前后定性相互矛盾。這種法律關(guān)系上的競合在民法理論上是不矛盾的,但在案件審理中如果也按同時(shí)兼具兩種性質(zhì)進(jìn)行處理則會產(chǎn)生相互沖突、相互排斥的審理結(jié)果。但如果將本案定性為侵權(quán)糾紛,則要按《民事訴訟法(試行) 》第22 條關(guān)于“因侵權(quán)行為提起的訴訟,由侵權(quán)行為地法院管轄”的規(guī)定決定管轄權(quán),那么上海市中級人民法院的管轄權(quán)就是合格的。本案是我國法院審理的具有很大影響的國際私法案例,涉及國際私法方面的很多問題,但最重要的還是定性問題。為此,原告向上海市中級人民法院提起訴訟,要求被告“瑞士資源公司”