【正文】 創(chuàng)設(shè)環(huán)節(jié)便全面介入，從而高效率地實現(xiàn)銀行參與基金業(yè)的意愿，但目前在我國，這一模式仍有嚴(yán)重的 法律 障礙。異業(yè)子公司型同時也是一種 “雙重控股 ”的組織模式，銀行控股異業(yè)子公司本身，異業(yè)子公司又控股某些非銀行金融機(jī)構(gòu)。這種模式雖然在參股控股環(huán)節(jié)上多了異業(yè)子公司這個環(huán)節(jié)，但畢竟是以銀行為直接投資主體向下游投資 發(fā) 展子公司，本身受《商業(yè)銀行法》第 43條有關(guān)商業(yè)銀行不得向 企業(yè) 投資禁令的約束，在現(xiàn)行法律制度下并不可行。但銀行并購基金管理公司的操作畢竟是一個復(fù)雜的業(yè)務(wù)流程，涉及多方利益，影響到社會 經(jīng)濟(jì) 生活的許多方面。盡管這種模式不是由商業(yè)銀行直接向基金管理公司投資，但實際上仍是利用了商業(yè)銀行的存量資金，經(jīng)過控股公司的轉(zhuǎn)承，將資金用于設(shè)立基金管理公司。 五、我國商業(yè)銀行投資基金管理公司的風(fēng)險 （一）利益沖突所導(dǎo)致的舞弊經(jīng)營風(fēng)險 所謂利益沖突（ conflicts of interest），是指受托人在接受委托人委托時同時擔(dān)任或嗣后擔(dān)任某個人、某些人或某類利益集團(tuán)的利益代表，而導(dǎo)致對委托人在忠誠和利害關(guān)系上發(fā)生矛盾的現(xiàn)象。 銀行可以利用與客戶的借貸關(guān)系向客戶搭售其它金融產(chǎn)品（包括其管理公司管理的基金產(chǎn)品）。上述銀行與其投資者的利益沖突，實際上是在信息不對稱的情況下 讓投資者承受了其本不愿承受的風(fēng)險，如果事態(tài)嚴(yán)重，可能還會傷害銀行儲戶對銀行體系的信心，危及金融市場的穩(wěn)定。如果銀行將過多的資金投入到基金管理業(yè)務(wù)中，可能影響其資本充 足性和流動性；在沒有有效風(fēng)險隔阻機(jī)制的情況下，基金管理公司的流動性風(fēng)險可能會波及銀行，進(jìn)而在銀行業(yè)中引發(fā)連鎖反應(yīng)。 開放式基金融資的行為對商業(yè)銀行和基金管理公司來說，均存在較大風(fēng)險。 在商業(yè)銀行或其控股公司通過投資方式成為基金管理公司的股東后，上述風(fēng)險因素不僅不會減少，甚至可能愈演愈烈。 六、我國相關(guān)立法的修改與完善建議 我國相關(guān)立法的修改和完善可以分為兩個層面來理解：一類是以禁止性規(guī)范限制商業(yè)銀行跨業(yè)經(jīng)營或投資，已嚴(yán)重阻礙商業(yè)銀行投資基金管理公司步伐的法律，如《商業(yè)銀行法》、《證券投資基金管理暫行辦法》，這類法律應(yīng)予修訂；另一類是對此問題未作規(guī)定的法律法規(guī)，雖然不構(gòu)成實質(zhì)性法律障礙，但也阻礙商業(yè)銀行投資基金管理公司的進(jìn)程，此類法律如《證券投資基金法》、《證券法》等應(yīng)盡快出臺或予以完善。故《商業(yè)銀行法》第 43條可修訂如下： “商業(yè)銀行在 中華人民共和國境內(nèi)不得直接從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，不得投資于非自用不動產(chǎn)，商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得向非金融企業(yè)投資。雖然草案較 1997年《證券投資基金管理暫行辦法》提高了設(shè)立門檻（由一千萬元實收資本提升為一億元人民幣）， 但對資力雄厚、管理 科學(xué) 的大多數(shù)商業(yè)銀行而言，上述條件均不存在任何問題。 總體而言，《證券投資基金法》草案對 商業(yè)銀行投資基金管理公司不僅沒有限制，而且頗有助益，其對基金管理公司設(shè)立條件和基金管理資格的規(guī)定對商業(yè)銀行投資基金管理公司的活動不存在任何實質(zhì)性障礙，因此其盡早出臺對商業(yè)銀行的基金業(yè)務(wù)的拓展是有益的。 （四）其它相關(guān)證券管理法規(guī)條例的修改與完善 其它相關(guān)證券管理法規(guī)主要指國務(wù)院和證監(jiān)部門根據(jù)上述法律所制定的一些補(bǔ)充性法規(guī)和條例，如《證券投資基金管理暫行辦法》、《關(guān)于申請設(shè)立基金管理公司主發(fā)起人有關(guān)事項的通知》等。 七、對商業(yè)銀行投資基金管理公司風(fēng)險的監(jiān)管與控制 （一）確立商業(yè)銀行與基金管理公司 “資本雙充足 ”原則。這是兩個硬指標(biāo)，由此可以基本判定申請商業(yè)銀行的實力和業(yè)績，從而達(dá)到甄別取舍的作用，將一些不符合安全穩(wěn)健經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)的中小型商業(yè)銀行排除在外。因此有必要提高基金管理公司的資本充足性要求，一方面可以提高實收資本的總額，《證券投資基金法》草案第 16 條就將基金管理公司的實收資本由 1千萬元提升到 1億元；另一方面，可以效仿銀行業(yè)的作法， 確定一個資本 /風(fēng)險資產(chǎn)的比例，從而根據(jù)基金管理公司的資產(chǎn)規(guī)模、經(jīng)營業(yè)績、風(fēng)險狀況確定不同的實收資本，保持基金管理公司資本與風(fēng)險資產(chǎn)的動態(tài)平衡。在商業(yè)銀行投資基金管理公司這一過程中，由證監(jiān)會來擔(dān)當(dāng)主監(jiān)管機(jī)構(gòu)的角色最為恰當(dāng)。 “兩墻 ”即 “防火墻 ”和 “中國墻 ”，一直被認(rèn)為是防范銀證融合利益沖突，阻隔金融集團(tuán)風(fēng)險蔓延的有力武器。 “資金防火墻 ”是指禁止或限制資金在金融集團(tuán)內(nèi)的任意流動，除了法定的股權(quán)投資之外，禁止以關(guān)聯(lián)交易的形式在集團(tuán)內(nèi)任意調(diào)配資金，如禁止將銀行存款隨意拆入股市： “身份防火墻 ”是通過辦公場所、營 銷、設(shè)施上的分離實現(xiàn)集團(tuán)內(nèi)各個獨(dú)立法人的隔離，避免公眾的誤判，導(dǎo)致非接觸性風(fēng)險傳導(dǎo)： “管理防火墻 ”要求嚴(yán)格貫徹競業(yè)禁止，分設(shè)賬簿，實現(xiàn)管理機(jī)構(gòu)和人員的分離。 第二，集團(tuán)內(nèi)應(yīng)設(shè)立專門的部門或人員負(fù)責(zé)該守則的執(zhí)行。 第六，應(yīng)當(dāng)制訂跨部門信息流動的標(biāo)準(zhǔn)程序，并嚴(yán)格遵照執(zhí)行。許多不法公司可能利用上述漏洞，兼任多家金融機(jī)構(gòu)的股東，大肆從事違法違規(guī)投機(jī)活動，嚴(yán)重危及金融集團(tuán)的穩(wěn)健性。 參考文獻(xiàn) [1] 厲以寧，《信托是百姓的理財師》，《中國改革報》， 2020年 12月 26日。 [5] David. Whitford， Citibank tries to make it in mutual funds， Fortune v. 136 （ Aug. 18 1997）。 。 [7] 張建春，《開拓國有商業(yè)銀行參與投資基金的新領(lǐng)域》，《財貿(mào)經(jīng)濟(jì)》， 1999年第 11期。 [3] 林基芳，《法國證券投資基金業(yè)的發(fā)展概況》，易方達(dá)基金管理公司 2020年研究報告。 對管理層的處置可以通過辭退、解雇或執(zhí)業(yè)資格限制等方式進(jìn)行， 但對不符合適宜性要求的股東如何處置，是一個非常棘手的問題。 （四）建立和完善我國基金管理公司重要股東的任職資格審查制度。 第四，應(yīng)確定可能存在嚴(yán)重利益沖突和信息泄露風(fēng)險的重點(diǎn)防范部門，備有突發(fā)性事件的應(yīng)急處置方案。從英美金融集團(tuán)的實踐來看，一項有效的業(yè)務(wù)防火墻機(jī)制至少應(yīng)滿足如下一些條件： 第一，金融集團(tuán)各部門應(yīng)制訂和散發(fā)正式的行為守則。 從西方國家的立法看，一項完善的 “防火墻 ”制度必須包含兩大構(gòu)成 “法人防火墻 ”和 “業(yè)務(wù)防火墻 ”。 證監(jiān)機(jī)構(gòu)承擔(dān)的主監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職責(zé)主要包括：全權(quán)負(fù)責(zé)對商業(yè)銀行投資基金管理公司的審核與監(jiān)管；定期了解或通報情況；必要時召集不同監(jiān)管部門的聯(lián)席會議；對商業(yè)銀行和基金管理公司采取緊急措施等。 在我 國現(xiàn)行分業(yè)監(jiān)管體制下，銀行業(yè)務(wù)主要由銀監(jiān)會監(jiān)管，基金業(yè)務(wù)主要由證監(jiān)會監(jiān)管，在銀行投資基金管理公司的過程中，究竟由那個機(jī)關(guān)承擔(dān)主監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職責(zé)，是一個關(guān)系到監(jiān)管成效的重要問題。目前我國關(guān)于基金管理公司的資本充足性要求主要體現(xiàn)在《證券投資基金管理暫行辦法》所規(guī)定的 1千萬元實收資本上。商業(yè)銀行投資基金管理公司資本充足性監(jiān)管的特殊性在于對商業(yè)銀行和基金管理公司必須實行“資本雙充足 ”原則，如此才能保障商業(yè)銀行和基金管理公司將風(fēng)險抑制在各自業(yè)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，不致造成大的異業(yè)風(fēng)險蔓延，同時確保在風(fēng)險頭寸爆發(fā)時有足夠的資本來抗衡償付能力或流動性問題。如《證券投資基金管理暫行辦法》第 24條規(guī)定設(shè)立基金管理公司首要條件就是主要發(fā)起人為按照國家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的證券公司、信托投資公司；證監(jiān)會基金管理部《關(guān)于申請設(shè)立基金管理公司主發(fā)起人有關(guān)事項的通知》也將主發(fā)起人局限于證券公司和信托投資公司兩類。至于第 133條 “禁止銀行資金違規(guī)入市 ”的條款，仍可以保留。 ”這條規(guī)定被認(rèn)為是一條突破性的規(guī)范，因為從法律草案的字面含義上看，這一規(guī)定意味著在證監(jiān)機(jī)構(gòu)的授權(quán)或批準(zhǔn)下，除基金管理公司以外的其它金融機(jī)構(gòu)（草案未排除商業(yè)銀行）可以直接成為基金管理人。 《證券投資基金法》（草案）關(guān)于基金管理公司設(shè)立和基金管理資格的規(guī)定集中在第 1 17兩個條文。 這一條款是商業(yè)銀行投資基金管理公司的關(guān)鍵性法律障礙，原因在于：首先，《商業(yè)銀行法》是由全國人大制定的基本法律，法律階次高，是其它許多法規(guī)如《證券投資基金管理暫行辦法》的立法依據(jù)；其次，《商業(yè)銀行法》的禁止性規(guī)范措詞嚴(yán)厲，用的是絕對性的 “不得 ”、 “不許 ”，沒有預(yù)設(shè)任何豁免條件，其貫徹的是一種 “絕對分業(yè) ”的思想；再次，從其具體業(yè)務(wù)上看，基金管理公司從事的基金管理業(yè)務(wù)某種意義上屬于信托投資業(yè)務(wù)或股票業(yè)務(wù)，從企業(yè)分類來說，基金管理公司應(yīng)屬于非銀行金融機(jī)構(gòu)，《商業(yè) 銀行法》第 43條的禁止性規(guī)定構(gòu)成了商業(yè)銀行投資基金管理公司的實質(zhì)性法律障礙。 （四）法律風(fēng)險 在《商業(yè)銀行法》、《證券投資基金管理暫行辦法》等法律法規(guī)未作修訂之前，商業(yè)銀行以法律所禁止的方式投資基金管理公司將面臨著嚴(yán)重的法律風(fēng)險，商業(yè)銀行可能被指為違法違規(guī)而遭致處罰，從而影響商業(yè)銀行的經(jīng)營和聲譽(yù)。對基金管理公司而言，雖然必要的融資可 以提高基金資產(chǎn)的利用效率，為基金投資人謀取最大利益，但融入資金畢竟是一種負(fù)債行為，且融入資金用于證券投資，在收益提升的同時也放大了風(fēng)險因素。 （三）融資的風(fēng)險 2020年證監(jiān)會《開放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》第 23條對開放式基金短期融資問題作了肯定的規(guī)定： “基金管理人可以根據(jù)開放式基金運(yùn)營的需要，按照 中國 人民銀行規(guī)定的條件，向商業(yè)銀行申請短期融資 ”。銀行投資基金管理公司雖然打通了貨幣市場與資本市場的聯(lián)系，但同時也意味著資本市場的跌宕風(fēng)險可能通過銀行這個中介傳遞到貨幣市場。 銀行可以利用其業(yè)務(wù)關(guān)系獲取其它基金管理公司的內(nèi)幕信息，并將其披露給其關(guān)聯(lián)基金公司，從而使關(guān)聯(lián)基金