【正文】 的擔(dān)保方式。 第二，保證是擔(dān)保 債務(wù)人 履行債務(wù)的行為。 5．單務(wù)性 在保證當(dāng)事人雙方之間沒有相互對(duì)待給付的義務(wù)，保證人負(fù)擔(dān)保證義務(wù)，債權(quán)人只享有權(quán)利，不負(fù)擔(dān)義務(wù)，因而不發(fā)生義務(wù)履行的順序問題。 保證債務(wù)隨主債務(wù)的消滅而消滅 。 ” —先訴抗辯權(quán) 連帶責(zé)任保證 + F 連帶責(zé)任保證 指保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)與債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任的保證。 ” F 保證人的資格 《 擔(dān)保法 》 第 7條規(guī)定： “ 具有代償能力的法人、其他組織和公民，可以作保證人 ” 。 ” 《 擔(dān)保法 》 第 10條規(guī)定： “ 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得作為保證人。 《 擔(dān)保法 》 第 21條規(guī)定， “ 當(dāng)事人對(duì)保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 未約定期間的，為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個(gè)月。 在連帶責(zé)任保證中， 只要主債務(wù)人于債務(wù) 履行期限屆滿時(shí)未完全履行債務(wù)，債權(quán)人即得請(qǐng)求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。 ” 其二，一般債務(wù)人應(yīng)享有的權(quán)利。 ” 連帶責(zé)任保證人不享有先訴抗辯權(quán)。 第二，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件中止執(zhí)行程序的。 性質(zhì)：法定的債權(quán)移轉(zhuǎn)。 條件： 第一，保證人向債權(quán)人履行 了 保證債務(wù)。 時(shí)間： 保證人承擔(dān)保證責(zé)任之后。 共同保證的保證人未與債權(quán)人約 定保證份額或者約定不明確的，為 連帶保證 。 3．主債務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人而未經(jīng)保證人同意的，保證人的保證責(zé)任免除。 案例分析 F 99年 5月份，王某向李某借款 2萬(wàn)元，由張某擔(dān)保 12021元，丁某擔(dān)保 8000元，借款合同約定：年終還款。到了春節(jié)，李某再次找王某索要欠款，但是王某已因詐騙被拘留，并且無(wú)任何自己的財(cái)產(chǎn)。（ 2）債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主合同履行期限作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。 F 定金的種類 立約定金， 是指為保證正式訂立合同而交付的定金。 解約定金， 這種定金是作為一方保留合同解除權(quán)利的代價(jià)，即交付定金的一方得以喪失定金為代價(jià)而解除合同；收受定金的一方也得以雙 F 定金的性質(zhì) 。 這是定金的主要效力和基本效力。因此，在主合同無(wú)效或者被撤銷時(shí)，定金合同也就不能發(fā)生效力，即使一方已交付定金，定金擔(dān)保也不成立。 《 擔(dān)保法 》 第 91條規(guī)定： “ 定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。 4) 定金一般是在法律規(guī)定范圍內(nèi)由當(dāng)事人約定；而違約金既可約定，也有法定的。 交付定金的協(xié)議是從合同，依約定應(yīng)交付定金而未交付的，并不構(gòu)成對(duì)主合同的違反；而交付預(yù)付款的協(xié)。 定金的主要作用為擔(dān)保合同債務(wù)的履行，是擔(dān)保方式；而預(yù)付款的主要作用是為一方當(dāng)事人履行合同提供資金上的幫助，即為其履行合同債務(wù)創(chuàng)造條件，是合同履行的一部分。 2) 定金起擔(dān)保作用，是擔(dān)保的一種形式；而違約金是一種合同責(zé)任形式。 3）定金合同的標(biāo)的一般為金錢，但當(dāng)事人有特別約定時(shí)，也可以以其他替代物作為定金。 ” F 定金的成立 1）定金合同須以有效的主合同的存在為前提。 定金于合同履行后，應(yīng)當(dāng)返還或者抵作價(jià)款。 證約定金， 是指交付定金作為合同成立證據(jù)的定金。 ” 《 擔(dān)保法 》 第 89條中也規(guī)定： “ 當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。 ” F 定金 定金的概念 定金的種類 定金的性質(zhì) 定金的成立 定金與違約金的區(qū)別 定金與預(yù)付款的區(qū)別 定金的概念 指當(dāng)事人一方在合同未履行前，為確保合同的履行而 預(yù)先 交付對(duì)方一定數(shù)額 金錢 的擔(dān)保形式。雙方為此發(fā)生糾紛。李某認(rèn)為，年終就是元旦，是王某故意拖延，爭(zhēng)吵半天亦無(wú)結(jié)果，最后李某只好妥協(xié)要王某在春節(jié)前還款。 保證合同解除或終止時(shí)，保證人的保證責(zé)任消滅。 F 保證責(zé)任的免除和消滅 1．保證期限屆滿而債權(quán)人未為請(qǐng)求時(shí)，保證責(zé)任免除。 ” F 共同保證 指數(shù)人共同擔(dān)保同一債務(wù)人的同一債務(wù)履 共同保證的保證人與債權(quán)人約定保證份額的，為 按份保證 。 第三，保證人履行保證債務(wù) 無(wú)過錯(cuò) 。 《 解釋 》 第 24條規(guī)定： “ 一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的真實(shí)狀況的，債權(quán)人放棄或者怠于形式權(quán)利致使該財(cái)產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請(qǐng)求人民法院在其提供可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的實(shí)際范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。保證人不是以書面形式，而只是口頭向債權(quán)人表示放棄先訴抗辯權(quán)的，保證人仍得行使先訴抗辯權(quán)。 包括債務(wù)人下落不明、移居境外，且無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。 F 一般保證的保證人特別享有的權(quán)利 先訴抗辯權(quán)，又稱檢索抗辯權(quán)，是指保證人于債權(quán)人未就主債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而 無(wú)效果前，對(duì)于債權(quán)人得拒絕清償保證債務(wù)的權(quán)利。 《 擔(dān)保法 》 第 20條規(guī)定： “ 一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有主債務(wù)人的抗辯權(quán)。 F 保證的效力 債權(quán)人與保證人之間的效力 保證人與主債務(wù)人之間的效力 債權(quán)人與保證人之間的效力 （ 1）債權(quán)人的權(quán)利 在主債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，得請(qǐng)求 保證人履行保證債務(wù)即承擔(dān)保證責(zé)任。 F 保證的期間 指?jìng)鶛?quán)人可以請(qǐng)求保證人履行保證義務(wù)的有效期間。 ” F 保證的范圍 （ 1）有限保證 （獨(dú)立性與從屬性） 是保證人與債權(quán)人在保證合同中明確約定保證債務(wù)范圍的保證。 ” 《 擔(dān)保法 》 第 8條規(guī)定： “ 國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外 ” 。 ” “ 連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的 ，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。 《 擔(dān)保法 》 第 17條規(guī)定， “ 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。 保證債權(quán)隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。 《 適用擔(dān)保法的解釋 》 第 13條規(guī)定： “ 保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務(wù)的，如果保證人不能實(shí)際代為履行，對(duì)債權(quán)人因此造成的損失，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 ” 《 擔(dān)保法 》 第 6條規(guī)定： “ 本法所稱的保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為 。保證也是一種債的關(guān)系，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人得請(qǐng)求保證人履行。 指擔(dān)保之債與被擔(dān)保的債為主從關(guān)系，擔(dān)保之債從屬于被擔(dān)保的債。 F 債的擔(dān)保特點(diǎn) 指?jìng)膿?dān)保關(guān)系的當(dāng)事人的法律地位是平等的，各方平等地協(xié)商確定相互間的權(quán)利義務(wù)，平等地受法律保護(hù)。 ” 債的擔(dān)保 ?債的擔(dān)保概論 ?保證 ?定金 債的擔(dān)保概論 ?債的擔(dān)保概念 ?債的擔(dān)保特點(diǎn) ?債的擔(dān)保形式 F 債的擔(dān)保概念 指法律為保證特定債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財(cái)產(chǎn)保障債務(wù)人履行義務(wù)、債權(quán)人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的制度。 相關(guān)法條 合同的承受 《 合同法 》 第 88條規(guī)定， “ 當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方 同意 ，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。也稱債的概括承受。因債務(wù)承擔(dān)為無(wú)因行為，新債務(wù)人基于債務(wù)承擔(dān)合同得對(duì)原債務(wù)人所為的抗辯事由，不得以之對(duì)抗債權(quán)人。 性質(zhì)上不能移轉(zhuǎn)的債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人約定不得移轉(zhuǎn)的債務(wù)，法律直接規(guī)定不能移轉(zhuǎn)的債務(wù)，不具有可移轉(zhuǎn)性。 債務(wù)承擔(dān)合同可由債權(quán)人與第三人訂立，也可由債務(wù)人與第三人訂立。 并存的債務(wù)承擔(dān) ，是指第三人加入債的關(guān)系與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)，原債務(wù)人并不脫離債的關(guān)系，而仍為債務(wù)人。于是，貿(mào)易公司向法院提起訴訟，要求土產(chǎn)公司和服裝廠承擔(dān)違約責(zé)任，并要求其承擔(dān)運(yùn)輸保管等費(fèi)用。合同簽訂之后，服裝廠覺得再生布制品市場(chǎng)銷路不好，遂與鄰縣的某貿(mào)易公司達(dá)成協(xié)議，由土產(chǎn)公司直接將貨物發(fā)到該貿(mào)易公司的倉(cāng)庫(kù)。 ” 債務(wù)人得主張以其債權(quán)與讓與的債權(quán)抵銷 。 受讓人與債務(wù)人之間的效力 債務(wù)人應(yīng)向受讓人履行債務(wù)。 交付足以證明債權(quán)的文件；向受讓人告知有關(guān)主張債權(quán)所必要的情形；有擔(dān)保權(quán)的，讓與人應(yīng)將擔(dān)保文書一并交付給受讓人；占有擔(dān)保物的，應(yīng)將其占有移轉(zhuǎn)給受讓人。 注意：債務(wù)人的異議是否成立僅關(guān)系到債權(quán)讓與合同對(duì)債務(wù)人的效力，并不能影響債權(quán)讓與合同本身的效力。 ” 《 合同法 》 第 80條規(guī)定： “ 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。 其四，屬于從權(quán)利的債權(quán)，不得單獨(dú)讓與。于此情形下，債務(wù)人向無(wú)效債權(quán)讓與合同的相對(duì)人清償債務(wù)的，其清償為有效，債權(quán)人只能向相對(duì)人請(qǐng)求返還不當(dāng)?shù)美? 債權(quán)讓與合同的無(wú)因性 2. 須有效債權(quán)的存在。 債權(quán)讓與可分為全部讓與和部分讓與 債權(quán)的全部讓與 ：是指?jìng)鶛?quán)人將債權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給第 三人，于轉(zhuǎn)讓生效后，原債權(quán)人退出債權(quán)的關(guān)系，受讓人成為債權(quán)人。 F 債移轉(zhuǎn)的原因 （一）法律行為 （合意與單方法律行為） 依法律行為而發(fā)生的債的移轉(zhuǎn)，既可是僅將債權(quán)或債務(wù)的全部或一部讓與他人承受，也可以將其全部債權(quán)債務(wù)一并讓與他人概括承受，即概括讓與。所以依債的移轉(zhuǎn)而成為債權(quán)人或債務(wù)人的，可稱為債的繼受主體，而非債的原始主體。 F 第十八章 債的移轉(zhuǎn)、擔(dān)保、保全、履行與消滅 債的 移轉(zhuǎn) 債的 擔(dān)保 債的 保全 債的 履行 債的 消滅 債的移轉(zhuǎn) 債的移轉(zhuǎn) 概念 債權(quán)讓與 債務(wù)承擔(dān) 債權(quán)債務(wù)同時(shí)讓與 債的移轉(zhuǎn)概念 不變更債的內(nèi)容，而將債由原主體移轉(zhuǎn)于他主體的一種法律行為。 防止侵害行為與無(wú)因管理的區(qū)別 F 防止侵害行為與無(wú)因管理的區(qū)別 防止侵害行為發(fā)生的前提條件是“侵害”；無(wú)因管理發(fā)生的前提條件是本人對(duì)自己的事務(wù)或財(cái)務(wù)一時(shí)失去控制、不能進(jìn)行管理。” 案例分析 F 案例分析 1987年 2月 16日，某村農(nóng)民張某與范某豢養(yǎng)的狗相遇，在天某的菜園里互相撕咬。雙方發(fā)生糾紛，王某起訴到法院狀告學(xué)校。王亮由于病情嚴(yán)重，手術(shù)中死亡，花去捐款 17萬(wàn)元。 當(dāng)管理人在管理活動(dòng)中支付了上述費(fèi)用時(shí)，可以依照 《 民法通則 》 第 109條的規(guī)定，要求受益人予以適當(dāng)補(bǔ)償。乙認(rèn)為，自己的房子總共也值不了 1000元，婉然拒絕了甲的請(qǐng)求。在修房中，甲不小心從房梁上摔下致傷，花去醫(yī)療費(fèi) 900元。天氣預(yù)報(bào)預(yù)告：本地 3日后有臺(tái)風(fēng)來(lái)襲。半路上，乙碰到了好朋友丙，乙將狗放在腳邊和丙握手致意。 案例分析 2 甲家養(yǎng)了一只小狗，甲的妻子很喜歡這只狗。 問：該案應(yīng)如何處理？為什么？ 返回 提示 提示 返回 為他人利益而管理的意思是一種主觀動(dòng)機(jī)，而他人最終是否受益則是一種客觀結(jié)果，盡管二者具有密切聯(lián)系，但客觀結(jié)果并不能完全決定主觀動(dòng)機(jī)。李某回家后，打開倉(cāng)房，發(fā)現(xiàn)，由于夏日高溫麥子又不干，導(dǎo)致 5袋麥子大部分已生出芽子。 本人的義務(wù) 償付因管理事務(wù)而支出的必要費(fèi)用。 應(yīng)根據(jù)本人利益的需要進(jìn)行繼續(xù)管理。 本人： 原物及利益返還請(qǐng)求權(quán)。 從效果上看， 因管理所取得的利益最終應(yīng)歸于本人，而不能由管理人自己取得。 管理他人事務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)采取主、客 觀相結(jié)合的雙重標(biāo)準(zhǔn)。 法定義務(wù)： 民法和其他法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的義務(wù)。