【正文】 同 要式、非要式法律行為： a、一般書(shū)面的： （ 1） 6 個(gè)月以上的租賃合同。 四、意思表示 行為人將內(nèi)心意愿以一定的方式表達(dá)于外部的行為。 侵權(quán)行為：產(chǎn)生的是責(zé)任。這一觀點(diǎn)將法律行為的本身特征與它的法律后果混為一談，把 立法者對(duì)法律行為的評(píng)價(jià)添加進(jìn)來(lái)，這樣必然導(dǎo)致無(wú)法區(qū)分法律行為的成立與生 效。 法律行為確立了現(xiàn)代民法的意思自治 二、我國(guó)法律的規(guī)定：民法通則 54 條 三、概念：意欲發(fā)生私法上之法律效果的意思表示。 A、確立私法 自治的廣闊的空間 b、系統(tǒng)化、體系化 c、完成了設(shè)權(quán)行為的制度化的構(gòu)造，使得私法自治 與國(guó)家干預(yù)的完美結(jié)合。為了更好地掌握合同法，特別是今年即將出臺(tái)的物權(quán)法的知識(shí) 點(diǎn)與基礎(chǔ)性知識(shí)，深入把握法律行為顯得時(shí)不我待。隨后， 甲又將該機(jī)器質(zhì)押給丙。下列說(shuō)法哪一個(gè)是正確的？ A．質(zhì)押合同無(wú)效 B．質(zhì)押合同自簽訂書(shū)面質(zhì)押合同之日起生效 C．乙對(duì)該債券不享有質(zhì)權(quán) D．乙以債券已出質(zhì)對(duì)抗丙的執(zhí)行申請(qǐng)，不能得到法院的支持 十九、司法解釋 101：票據(jù)、債券、存款單、倉(cāng)單、提單出質(zhì)后不能轉(zhuǎn)質(zhì)、轉(zhuǎn)讓。下列說(shuō)法哪項(xiàng)是正確的？ 不生效 ，但不具有對(duì)抗效力 且具有對(duì)抗效力 20xx 年卷三 9．甲將所持有的 A 公司債券交付乙，作為向乙借款的質(zhì)押物。 九、擔(dān)保法 41 條和司法解釋 56：必須 登記的抵押權(quán)無(wú)效時(shí)有過(guò)錯(cuò)的抵押人的責(zé)任 十、擔(dān)保法 49 條和司法解釋 6 68 條：抵押權(quán)人的追及權(quán) 有償轉(zhuǎn)讓情況下的：擔(dān)保法 49 條的錯(cuò)誤規(guī)定使得抵押權(quán)的追及性喪失殆盡，司法解 釋極力恢復(fù)這一能力，但是害怕侵越立法權(quán)，只能是有限的 （ 1）通知抵押權(quán)人，告知受讓人的情況下， 要求提前清償或提存 此時(shí)的抵押權(quán)淪落為請(qǐng)求權(quán)的地位 擔(dān)保法 49 此時(shí)不要過(guò)多關(guān)注于轉(zhuǎn)讓無(wú)效的規(guī)定，那是合同的效力，與物權(quán)效力無(wú)關(guān) （ 2）沒(méi)有通知或告知的，轉(zhuǎn)讓對(duì)抵押權(quán)沒(méi)有影響 司法解釋地 67 條 受讓人可以滌除抵押權(quán) 依法繼承與贈(zèng)與時(shí)，抵押權(quán)不受影響 司法解釋 68 條 任意登記的抵押權(quán)即使是不登記的 十一、物權(quán)擔(dān)保的除斥期間 擔(dān)保法司法解釋 12 十二、擔(dān)保法 54 條和司法解釋 76 條：沒(méi)有登記的抵押權(quán)的優(yōu)先順序。 1．責(zé)任性質(zhì)：締約過(guò)失責(zé)任 2．主合同無(wú)效： （ 1） 擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)的 擔(dān)保人不承擔(dān)責(zé)任 走私汽車的擔(dān)保：以合法形式掩蓋非法目的 （ 2）擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的 不超過(guò)主債務(wù)人不能清償部分的 1/3 司法解釋第 8 條 什么叫有過(guò)錯(cuò)：明知主合同無(wú)效仍然撮合 3．擔(dān)保合同自身無(wú)效 （ 1）債權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)的 連帶責(zé)任 （ 2）債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的 不超過(guò)主債務(wù)人不能清償部分的 1/2 司法解釋第 7 條 問(wèn)題：為什么有不同的份額，舉國(guó)家機(jī)關(guān)做擔(dān)保的例子 二、擔(dān)保法第 7 條和司法解釋第 14 條：保證能力的效力問(wèn)題。142148 3， 瑕疵擔(dān)保： 150－ 158 4， 孳息轉(zhuǎn)移： 163 5， 分批買賣： 166 6， 分期買賣： 167 7， 樣品買賣： 168－ 169 8， 試用買賣： 170－ 171 八、其他有 名合同 1．民事法律行為與合同 圖 1 2．物權(quán)與擔(dān)保物權(quán) 圖 1 第二講 擔(dān)保法的理論與制度 第一節(jié) 基本理論問(wèn)題 一、擔(dān)保的必要性：從債的局限性看－債的擔(dān)保體系 債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)、信用權(quán)、兼容性、平等性 主要取決于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況 擔(dān)保是在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)中尋找獲得優(yōu)先權(quán)或擴(kuò)展債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，而保全（代位 權(quán)、撤銷權(quán)）僅僅是針對(duì)債務(wù)人的原來(lái)財(cái)產(chǎn)，沒(méi)有擴(kuò)展或優(yōu)先的問(wèn)題 二、擔(dān)保的復(fù)雜性： 至少有兩個(gè)法律關(guān)系，二者在效力上相互影響 橫跨債 權(quán)、物權(quán)，單一之債、連帶之債、物權(quán)的優(yōu)先性、追及性、支配性都在此得 到體現(xiàn) 我國(guó)擔(dān)保法立法質(zhì)量的低下，司法解釋大量的修改、補(bǔ)充了前者 三、立法宗旨： “ 保護(hù)債權(quán)實(shí)現(xiàn) ” 說(shuō)明保護(hù)的是黃世仁的利益，其次是但保人的利益，最后是楊白勞。民法 是萬(wàn)法之源，法律中的很多概念與制度都是來(lái)自于它。20xx 年司法考試民法學(xué)專題講座提綱 目標(biāo)：針對(duì)近幾年來(lái)司法考試越來(lái)越注重于系統(tǒng)性與理論性的趨勢(shì)，而專題講座叢書(shū)遵循 由于特定的寫(xiě)作模式而無(wú)法將理論與系統(tǒng)的民法問(wèn)題作詳細(xì)的展開(kāi)，同時(shí)在五階段的授課過(guò) 程中由于時(shí)間的局限性也無(wú)法將民法中支撐各個(gè)知識(shí)點(diǎn)的基礎(chǔ)理論作深入的交待，由此造成 了應(yīng)試人員的知識(shí)點(diǎn)的零散化與表面化。如果我們將民法比做人的身體的話， 那么我們這里就是將民法的筋脈梭理出來(lái)，各個(gè)部分的知識(shí)點(diǎn)仿佛就是一個(gè)個(gè)穴位。 擔(dān)保法第 2 條。 代償能力不影響合同的效力 司法解釋第 14 條 約定履行非金錢債務(wù)的，保證人不能履行轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)谋ＷC責(zé)任 司法解釋第 13 條 三、擔(dān)保法 24 條和司法解釋 30 條：主合同變更對(duì)保證責(zé)任的影響。 十三、擔(dān)保法 52 條和司法解釋的 77 條：所有權(quán)人的抵押權(quán)，即債權(quán)滅失后抵押權(quán)仍然存在 的例外。雙方簽訂 了書(shū)面質(zhì)押合同，但未在債券上背書(shū) “ 質(zhì)押 ” 字樣。 二十、擔(dān)保法 78 條和司法解釋 103 條：非上市公司的股票質(zhì)押仍然是登記于股東名冊(cè)。丙在占有該機(jī)器期間，將其交給丁修理，因拖欠修理費(fèi)而被丁留置。 一、意義 “ 民法規(guī)則理論化的象征 ”“ 大陸法民法學(xué)中最為輝煌的成就 ” ，是人們自由權(quán)利的保 障。 法律行為的適用范圍 一種是法律可以預(yù)先規(guī)定好的，一種是無(wú)需也無(wú)法預(yù)先規(guī)定好的，而是依靠當(dāng)事人自己 的意愿確定的。 ―― 與相關(guān)概念的比較 準(zhǔn)法律行為：非基于行為人的表意行為，而是基于法律規(guī)定發(fā)生法律效力的行為 （ 1） 意思通知：催告、拒絕、義務(wù)履行的要求和拒絕 ――催款 （ 2） 觀念通知（事實(shí)通知）：沒(méi)有意愿，債務(wù)的承認(rèn)、債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知 ―― 下次歸還 民事法律行為：民法通則 54 條。違反了人們的一般思維習(xí)慣，先是看事物的外部特征，然后再對(duì)之進(jìn)行評(píng)價(jià)。 意思表示：是法律行為的重要構(gòu)成要素。 包含內(nèi)心意思與外在行為，具體地一般包括目的意思 、效果意思、表示行為。合同法 215 條。合同法 270 條。合同法 342 條。著作權(quán)法 25 條。保險(xiǎn)法第 12 條。擔(dān)保法 13 條。擔(dān)保法 64 條。 （ 16）保證期間內(nèi)債務(wù)轉(zhuǎn)讓，保證人對(duì)于轉(zhuǎn)讓的同意須采取書(shū)面形式。 （ 18）繼承權(quán)的放棄要采取書(shū)面形式。 B、登記： （ 1）抵押合同；（擔(dān)保法第 41 條）向土地局、林業(yè)局、工商局等登記。 （ 2）中外合作經(jīng)營(yíng)合同；（中 外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法第 5 條）有關(guān)部門批準(zhǔn)。 人身?yè)p害賠償司法解釋第 8 條。 思考：我們?nèi)绻澡Υ脫?dān)保責(zé)任為依據(jù)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)合同法第 51 條與合同法 150 條之間 似乎有沖突。如我國(guó)合同法對(duì)于權(quán)利瑕疵擔(dān)?？梢砸?yàn)橘I受人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而免除（ F151），但是質(zhì)量瑕疵擔(dān)保就沒(méi)有相應(yīng)地規(guī)定。當(dāng)事人未采用書(shū)面形式的， 視為不定期租賃。 （ 3）注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同；（商標(biāo)法第 39 條）向商標(biāo)局核準(zhǔn)登記。 （ 19）以死亡為給付條件的，要經(jīng)過(guò)被保險(xiǎn)人書(shū)面同意。 （ 17）抵押合同的主債務(wù)轉(zhuǎn)讓，只有在經(jīng)過(guò)抵押人書(shū)面同意的情況下，抵押人才繼續(xù)承 擔(dān)責(zé)任。擔(dān)保法 90 條。擔(dān)保法 38 條。勞動(dòng)法第 11 條。合伙企業(yè)法第 3 條。合同法 197 條。合同法 330 條。合同法 238 條。 七、無(wú)效的 法律行為 無(wú)效的原因無(wú)法矯正 ,通常是影響到了當(dāng)事人以外的其他主體的利益 . 法律適用 民法通則 58 條 :無(wú)行為能力、限制行為能力、脅迫欺詐乘人之危、惡意 串通損害個(gè)人集體國(guó)家利益、違反國(guó)家指令性計(jì)劃的、以合法形式掩蓋非法目的的、損害公 共利益、