【正文】 方當(dāng)事人的稱謂外，與一審民事判決書樣式相同。本案現(xiàn)已審理終 結(jié)。 本院認(rèn)為， …… （根據(jù)二審查明的事實(shí)，針對(duì)上訴請(qǐng)求和理由，就原審判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律是否正確，上訴理由能否成立，上訴請(qǐng)求是否應(yīng)予支持，以及被上訴人的答辯是否有理等，進(jìn)行有分析的評(píng)論，闡明維持原判或者改判的理由）。 ” 第三、部分改判的，寫： “ 一、維持 人民法院（ ） 民初字第 號(hào)民事判決的第 項(xiàng)，即 ??（寫明維持的具體內(nèi)容）； 二、撤銷 人民法院（ ） 民初字第 號(hào)民事判決的第 項(xiàng)，即 ??（寫明撤銷的具體內(nèi)容）； 三、 ?? （寫明部 分改判的內(nèi)容，內(nèi)容多的可分項(xiàng)書寫）。 審判長(zhǎng) 串講班資料 8 審判長(zhǎng) 審判員 年 月 日 （院?。? 本件與 原本核對(duì)無異書記員 論述題的考查 [案例 ]在 20xx 年 8 月 14 日召開的全國高級(jí)法院院長(zhǎng)座談會(huì)上，最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)提出，“人民法院是行使國家強(qiáng)制力的司法機(jī)關(guān)，依法行使的審判權(quán)是國家權(quán)力的重要組成部分，通過審理案件，護(hù)權(quán)益、解紛爭(zhēng)、維秩序、懲罪惡、保安定、促發(fā)展。 第二部分 考點(diǎn)精要 一、一審程序 起訴的程序性要件 （ 1）原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織。 起訴的方式（起訴狀的格式） [案例 ]陳某和孫某是夫妻，因發(fā)生糾紛而分居，所生一女孫娟由其母陳某撫養(yǎng)。 問：本案原告為：（ ） A陳某 B．孫娟 C．陳某和孫娟 法院對(duì)當(dāng)事人起訴審查后的處理結(jié)果 （一）依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟； （二）依照法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人對(duì)合同糾紛自愿達(dá)成書面仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁； （三）依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由其他機(jī)關(guān)處理的爭(zhēng)議，告知原告向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)解 決； （四）對(duì)不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權(quán)的人民法院起訴； （五）對(duì)判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外； （六）依照法律規(guī)定，在一定期限內(nèi)不得起訴的案件，在不得起訴的期限內(nèi)起訴的，不予受理； （七）判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新 串講班資料 9 情況、新理由，原告在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，不予受理。 1）針對(duì)某甲的起訴，人民法院應(yīng)（ ）。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，正確的做法是： （ ） 。 ★ 第 188 條： 除因證據(jù)不足而撤訴的以外 ,自訴撤訴后 ,就同一事實(shí)又告訴的 ,人民法院不予受理 行訴 （ 最 高院解釋） ： （ 1）第 36條：人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告以同一事實(shí)和理由重新起訴的，人民法院不予受理 ；準(zhǔn)予撤訴的裁定確有錯(cuò)誤，原告申請(qǐng)?jiān)賹彽?，人民法院?yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序撤銷原準(zhǔn)予撤訴的裁定，重新對(duì)案件進(jìn)行審理。注意記住三大訴訟法各有一個(gè)例外。婚后二人 共同的居所在 B 區(qū) ，但因工作需要，趙某 經(jīng)常居住在 C 區(qū)，張某經(jīng)常居住在 D 區(qū)。假設(shè)在公告期內(nèi)趙某親自到 庭，法院應(yīng)如何處理？（ ） A．適用第一審普通程序開庭審理本案 B．適用簡(jiǎn)易程序依法開庭審理本案 C． 經(jīng)過審理依法作出準(zhǔn)許或不準(zhǔn)許離婚的判決 D． 當(dāng)事人自愿調(diào)解并達(dá)成協(xié)議的，可以調(diào)解結(jié)案 如果公告期滿，趙某沒 有答辯應(yīng)訴，也未委托代理人參加訴訟，法院應(yīng)如何處理？（ ） A．可以不經(jīng)審理 作出缺席 判決 B．可以通過開庭審理作出缺席判決 串講班資料 11 C． 將判決書向趙某公告送達(dá) D． 送達(dá)期限為 60 日 判決、裁定與決定的區(qū)別 區(qū)別 判決 裁定 決定 （ 1）適用對(duì)象不同 案件中的實(shí)體問題 案件中的程序問題和部分實(shí)體問題 案件中的程序問題 （ 2）適用的階段不同 審判階段 審判階段、執(zhí)行階段 偵查階段、審查起訴階段、審判階段和執(zhí)行階段 （ 3）適用機(jī)關(guān)不同 法院 法院 偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān) （ 4）表現(xiàn)形式不同 書面形 式 書面形式、口頭形式 書面形式或口頭形式 （ 5）排它性不同 具有排它性，一個(gè)案件只能有一項(xiàng)判決 一個(gè)案件可以有多個(gè)裁定 一個(gè)案件可以有多項(xiàng)決定 （ 6）法律效力不同 不服未生效的判決，可以上訴或抗訴 對(duì)三類民事裁定可以上訴， 不可上訴，但可申請(qǐng)復(fù)議一次 二、二審程序 二審與一審的區(qū)別 區(qū)別 一審程序 二審程序 審判監(jiān)督程序 啟動(dòng)原因 起訴 上訴 申訴或主動(dòng)發(fā)起 審判法院 任何法院 原審法院上級(jí)法院 任何一級(jí)法院 審判組織 合議庭、獨(dú)任庭 合議庭、審判員 看原審法院的程序而定 審理對(duì)象 雙方的民事權(quán)益爭(zhēng)議 一審的裁判 已經(jīng)生效確有錯(cuò)誤的裁判 審理方式 開庭審理 開庭審理、徑行判決 看原審法院的程序而定 裁判效力 未生效 終審 看原審法院的程序而定 程序啟動(dòng)的時(shí)間 無限制 15日或 10日內(nèi)上訴 當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹?，?yīng)在裁判生效后 2年內(nèi)提出 上訴的要件 上訴的主體 上訴的對(duì)象 上訴的途徑 上訴的形式 上訴的期間 上訴的撤回 [案例 ]趙林訴趙森繼承遺產(chǎn)糾紛一案，趙永發(fā)以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的身份參加訴訟。二人發(fā)生糾紛，梅某訴至某區(qū)人民法院，要求判令解除合同，并要求丁某支付所欠租金。一審判決后，被告以一審判決事實(shí)不清、程序違法為由，提起上訴。于是，范某以李某和代某為被告，向某縣人民法院 起訴，要求二被告賠償自己的經(jīng)濟(jì)損失。 問題：本案在程序上有哪些重大失誤？請(qǐng)一一列舉出來，并簡(jiǎn)要說明理由。二兒子多次索要， 未果，遂向法院起訴。在再審過程中，王老漢的女兒趕到，向法院主張自己的權(quán)利。王某于 1998年 6月向人民法院提起同鄧某的離婚訴訟。迄今，還款期已逾一年，李海仍下落不明。 3．債權(quán)人與債務(wù)人沒有 其他債務(wù)糾紛。 2．公示催告程序的開始必須基于權(quán)利人的申請(qǐng)。 從民事訴訟法的規(guī)定來看 ，督促程序和公示催告程序具有下列哪些共同特點(diǎn)？ 串講班資料 14 A．程序的啟動(dòng)是基于權(quán)利人的申請(qǐng)，無答辯程序 B．程序設(shè)計(jì)上無開庭審理階段 C．都設(shè)置了義務(wù)人或利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利的程序 D．對(duì)法院的處理結(jié)果不服者，均不能提出上訴，也不能申請(qǐng)?jiān)賹? 二者的審理程序 （ 1）督促程序 （ 2）公示催告 [案情簡(jiǎn)介 ]1997年 1月，某汽車公司委托東城商行王某為公司購買 90號(hào)石油，當(dāng)時(shí)交王轉(zhuǎn)帳支票 1張 12萬元。汽車公司于 1998年 5月 26日申請(qǐng)東城人民法院發(fā)布支付令。王某將匯票背書給南京的陸某，陸某在出差過程中，不慎將該匯票丟失。根據(jù)上述情況，回答下列問題： （ 1）王某能否申請(qǐng)公示催告？為什么？ （ 2）陸某申請(qǐng)公示催告的法院是哪個(gè)法院？ （ 3）本案公告期為 70 天，是否違法？為什么？ （ 4）在公告期滿無人申報(bào)權(quán)利的情況下，法院直接判決除去原票據(jù)上的權(quán)利，是否正確？若不正確，應(yīng)當(dāng)如何處理？ （ 5）假設(shè)本案中王某和陸某并非票據(jù)的真正權(quán)利人，盧某才是真正的票據(jù)權(quán)利人，在法院作出除權(quán)判決后，盧某才知道法院對(duì)該其持有的票據(jù)作出了除權(quán)判決，那么，如何才能維護(hù)自 己的合法權(quán)益？ 六、破產(chǎn)程序 破產(chǎn)的法律適用 破產(chǎn)的法律適用 *1992 年底，連年虧損的大型國有企業(yè)建材集團(tuán)未經(jīng)其上級(jí)主管機(jī)關(guān)該市工業(yè)局的同意，即于 1993 年12月 8 日向人民法院提出破產(chǎn)申請(qǐng)，并提交了有關(guān)的會(huì)計(jì)報(bào)表，債務(wù)清冊(cè)和債權(quán)清冊(cè)。在整頓期間，建材集團(tuán)的財(cái)務(wù)狀況繼續(xù)惡化， 1994 年 6 月 5 日債權(quán)人會(huì)議申請(qǐng)終結(jié)整頓，人民法院裁定終結(jié)對(duì)建材集團(tuán)的整頓，宣告其破產(chǎn)。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配完畢后，清算組向人民法院提請(qǐng)了終結(jié)破產(chǎn)程序，并向建材集團(tuán)原登記機(jī)關(guān)辦量了注銷登記。法院判決乙將家具交付給丙。這時(shí)，甲得知這一情形，遂向法院提出異議，主張家具屬于自己，乙無權(quán)轉(zhuǎn)讓。 B 區(qū)法院接到委托執(zhí)行書后，發(fā)現(xiàn)乙公司早已資不抵債，無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。 1998 年 4 月，馬天星與吳桂明告知謝大柱，他們已就本案的還款問題自愿達(dá)成了和解協(xié)議：吳桂明只向馬天星還欠款 1300 元，還款期限為 1998 年 6 月底之前還 800 元，1998 年 7 月底之前還款 500 元。并于 1998年 8 月到 E 市 K 區(qū)人民法院申請(qǐng)恢復(fù)對(duì)原生效判決書的執(zhí)行， E 市 K 區(qū)人民法院因此恢復(fù)執(zhí)行并作出執(zhí)行裁定，責(zé)令吳桂明根據(jù)雙方的和解協(xié)議在法院執(zhí)行裁定送達(dá)之日起 7 日內(nèi)還馬天星欠款 500 元，吳桂明依此還了馬天星 500 元錢。 1998 年 10 月 20 日，該人民法院對(duì)此案再次開庭，被告未藍(lán)公司仍沒有到庭，于是人民法院當(dāng)庭作出缺席判決，判決未藍(lán)公司償還宏遠(yuǎn)公司的欠款 5萬元。未藍(lán)公司未如期返還欠款。吳明因此以 A市基層人民法院的名義裁定中止執(zhí)行。 問： 1） A 市基層人民法院缺席判決的作法是否正確？為什么？ 2）二審人民法院對(duì)未藍(lán)公司提出的反訴應(yīng)如何處理？ 3）在執(zhí)行程序中，吳明可否主持調(diào)解？為什么？ 4）宏遠(yuǎn)公司與未藍(lán)公司自愿達(dá)成的和解協(xié)議是否有效？為什么？ 5）未藍(lán)公司沒有履行和解協(xié)議，宏遠(yuǎn)公司是否有權(quán)申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行？法院受理宏遠(yuǎn)公司的申請(qǐng)，并裁定執(zhí)行和解協(xié)議是否正確？為什么？ 執(zhí)行承擔(dān) 執(zhí)行擔(dān)保 甲公司訴乙公司支付貨款一案，乙公司在判決生效 后未履行判決書所確定的義務(wù)，甲公司向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。 10 日后李某下落不明，王某要求黃某替李某償還債務(wù)。下列說法哪一個(gè)是正確的？ A．甲公司有權(quán)直接申請(qǐng)法院執(zhí)行回轉(zhuǎn) B．甲公司有權(quán)在原判決生效之日起 6 個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)?jiān)賹彸蜂N原判決 C．甲公司無權(quán)直接要求 乙公司返還 10 萬元 D．甲公司有權(quán)要求乙公司賠償損失 執(zhí)行中止、 執(zhí)行終結(jié) 執(zhí)行中止 執(zhí)行終結(jié) （一）申請(qǐng)人表示可以延期執(zhí)行的； （二）案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議的； （三）作為一方當(dāng)事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的； （四）作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的； （一）申請(qǐng)人撤銷申請(qǐng)的； （二）據(jù)以執(zhí)行的法律文書被撤銷的； （三）作為被執(zhí)行人的公民死亡，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔(dān)人的； （四）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)案件的權(quán)利人死亡的； （五 ）作為被執(zhí)行人的公民因生活困難無力償還借款，無收 串講班資料 17 入來源，又喪失勞動(dòng)能力的； [案例 ]趙某因做買賣無本錢，于 1992 年 8 月向王某借款 3 萬元，雙方約定借期兩年，利息按還款時(shí)銀行利率計(jì)算，到期本利一次付清。 1996 年 3 月，王某訴訟法院，要求趙某還款。王某向人民法院宴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行強(qiáng)制趙某執(zhí)行趙某對(duì)該塊土地的使用權(quán)。經(jīng)查，發(fā)現(xiàn)張某別持有該土地的 土地證，但趙某的土地證并未注銷。楊迪當(dāng)日簽收了該裁定書，并表示不上 訴，但又于 1998年 6月 18日就管轄異議裁定向上一級(jí)法院提起上訴。 涉外民訴的財(cái)產(chǎn)保全 串講班資料 18 *財(cái)產(chǎn)保全的總結(jié)：（ 1）涉外民訴財(cái)產(chǎn)保全；（ 2）仲裁中的財(cái)產(chǎn)保全 78．下列關(guān)于涉外民事訴訟的表述，哪些符合民事訴訟法的規(guī)定？ A．被告對(duì)人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院是有管轄權(quán)的法院 B．中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同的中外雙方當(dāng)事人有權(quán)約定外方當(dāng)事人所在國的法院管轄 C．財(cái)產(chǎn)保全可以依當(dāng)事人申請(qǐng)進(jìn)行，也可由法院主動(dòng)依職權(quán)進(jìn)行 D．當(dāng)事人不服一審判決的，有權(quán)在判決送達(dá)之日起 30 日內(nèi)提起上訴 司法協(xié)助 （ 1）司法協(xié)助的根據(jù) [案情簡(jiǎn)介 ]1991年 10月，在日本留學(xué)的張某因?yàn)槠淦拮幼≡褐?療急需向日本好友田中先生借款 1000 萬日元。 [問題 ]如何承認(rèn)和執(zhí)行外國法院作 出的生效債權(quán)判決？ （ 2）一般司法協(xié)助 （ 3）特殊司法協(xié)助 美國某公司與中國某公司發(fā)生合同糾紛，由中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)作出了仲裁裁決：美國公司應(yīng)向中國公司賠償 150 萬元。鄧某詢問如何辦理結(jié)合手續(xù)時(shí)，某人告訴他婚姻登記機(jī)關(guān)具有承認(rèn)外國法院離婚判決的職能，鄧某應(yīng)先向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)承認(rèn)，方可結(jié)婚。 3．是否公開審理不同 仲裁以不公開審理為原則，并且仲裁員及仲裁秘書人員有保密義務(wù)。 訴訟一般實(shí)行兩審終審。但雙方未實(shí)際履行。雙方在仲裁委員會(huì)受理后自行達(dá)成了繼續(xù)履行合同的和解協(xié)議，請(qǐng)求仲裁委員會(huì)根據(jù)和解協(xié)議制作裁決書。海