法律知識(shí)和諧法律、規(guī)則與慣例的沖突與-wenkub
2023-01-20 03:58:40 本頁面
【正文】 的空白、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)的欠缺造就了市場的混亂與失序，期貨市場三分之二的時(shí)間是在治理整頓的惡夢中度過的。回顧《座談會(huì)紀(jì)要》（成都會(huì)議）在95年10月頒布的背景，我們不難發(fā)現(xiàn)：期貨市場在不同時(shí)期的規(guī)范程度影響國家對(duì)市場發(fā)展的決心與信心，這種決心與信心必將通過包括條例、管理辦法及司法解釋在內(nèi)的期貨法律體系來貫徹和體現(xiàn)?？h級(jí)以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法法律、規(guī)則與慣例的沖突與和諧－評(píng)《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》法律、規(guī)則與慣例的沖突與和諧－評(píng)《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》作者胡茂剛 為了正確審理期貨糾紛案件，最高人民法院根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合審判經(jīng)驗(yàn)，于6月23日公布了《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》（下簡稱為規(guī)定），自7月1日起正式施行。期貨業(yè)期盼已久的司法解釋的實(shí)施，宣告作為審理期貨糾紛案件主要司法依據(jù)的《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會(huì)紀(jì)要》（下稱紀(jì)要）歷史使命的終結(jié)，一個(gè)全新的與時(shí)俱進(jìn)的“規(guī)范、客觀、公正、合理”的新司法解釋的誕生。期貨交易模式自90年代初期引進(jìn)我國開始發(fā)展非常迅猛，由于政府對(duì)市場的發(fā)展缺乏長遠(yuǎn)規(guī)劃，期貨業(yè)在起步時(shí)就與證券業(yè)走上完全不同的發(fā)展道路。從93年到99年七年間，國務(wù)院及政府主管部門出臺(tái)了40個(gè)關(guān)于整頓期貨市場的一系列規(guī)范性文件，其中93－95年兩年之間占了近30個(gè)。一方面，在指導(dǎo)思想上，《規(guī)定》把保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益置于維護(hù)期貨市場秩序之前，這標(biāo)志者司法理念的一個(gè)重大轉(zhuǎn)變，由通過立法規(guī)范市場穩(wěn)定為歷史使命轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^立法服務(wù)發(fā)展市場為首要職責(zé)。從法理和法制統(tǒng)一的角度來看，法律、行政法規(guī)具有普適性效力，任何司法解釋或者紀(jì)要都不能與處于上位的法律、行政法規(guī)相違背和抵觸，否則無效。《規(guī)定》的出臺(tái)體現(xiàn)了對(duì)投資者一般保護(hù)與特殊保護(hù)相結(jié)合的思想。期貨市場又是一個(gè)法律關(guān)系復(fù)雜的市場，且無專門的《期貨法》可循?？梢哉f，對(duì)主要、次要責(zé)任的分配比例細(xì)化致如此地步，在司法解釋中實(shí)屬罕見，對(duì)投資者傾斜保護(hù)的目的顯而易見。每個(gè)市場參與者都是自身利益的最佳捍衛(wèi)者，憑借自己的知識(shí)和技能進(jìn)行活動(dòng)，對(duì)自己行為產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)。實(shí)踐中，期貨公司和客戶要特別注意利用經(jīng)紀(jì)合同中約定容易產(chǎn)生爭議的問題：譬如強(qiáng)平的條件和通知方式、優(yōu)價(jià)成交收益的處理、客戶保證金不足時(shí)保留持倉必須采用書面形式、技術(shù)故障是否屬于不可抗力等等。譬如第24條關(guān)于“吃點(diǎn)”收益的處置，按過去做法應(yīng)該返還客戶，但依據(jù)規(guī)定，完全可由期貨公司和客戶約定處理。堅(jiān)持過錯(cuò)歸責(zé)原則。判斷任何一方是否承擔(dān)民事責(zé)任，必須同時(shí)滿足四個(gè)方面的要求：；（不可抗力或意外事件可免責(zé)）；；、直接的因果關(guān)系。在對(duì)交易結(jié)算結(jié)果的確認(rèn)問題上，公司未采取有效措施導(dǎo)致擴(kuò)大損失的，由公司對(duì)擴(kuò)大的那部分損失承擔(dān)責(zé)任，貫徹了過錯(cuò)原則?！兑?guī)定》很大程度上采納了監(jiān)管部門和業(yè)內(nèi)的意見和建議，在許多制度上敢于突破陳規(guī)，特別是超前考慮了制定期貨法、修訂《條例》的因素，把期貨法視為商法的組成，在司法上民商合一，在內(nèi)容上規(guī)定細(xì)致，大膽引入《合同法》的現(xiàn)代法律制度去解釋、解決期貨商事法律關(guān)系，這無疑是司法的巨大進(jìn)步。商事規(guī)則、慣例的引入，是國家通過司法手段推動(dòng)期貨行業(yè)市場化進(jìn)程的縮影。期貨侵權(quán)與期貨合同違約的比較項(xiàng) 目 期貨侵權(quán)責(zé)任 經(jīng)紀(jì)合同違約責(zé)任主觀方面 一般有過錯(cuò)才構(gòu)成 不以是否有過錯(cuò)為前提是否造成損失 必須造成損失 不論是否造成實(shí)際損失舉證責(zé)任 舉證行為、損失的存在 只需舉證違約事實(shí)即可賠償范圍 直接、間接損失和精神損害賠償 直接損失加上可預(yù)見的損失管轄法院 由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄 由被告住所地、合同履行地人民法院管轄適用主要法律 民法通則 民法通則、合同法以上比較說明：選擇侵權(quán)之訴獲違約之訴各有所長，侵權(quán)之訴具有賠償范圍廣的優(yōu)點(diǎn)，而違約之訴具有不問過錯(cuò)、舉證簡單、無需實(shí)際損失也可獲賠的優(yōu)點(diǎn)，關(guān)鍵在于當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況相機(jī)選擇?！边@一條被運(yùn)用到第9條：非期貨公司人員以期貨公司名義從事期貨交易行為的，視為代理行為有效，期貨公司不能以沒有授權(quán)予以抗辯，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?？傊憩F(xiàn)代理反映了市場經(jīng)濟(jì)條件下人們對(duì)交易安全法律保障的渴望，體現(xiàn)了鼓勵(lì)客戶交易、促進(jìn)公司勤勉管理的宗旨。由于事先無法預(yù)見能否促成合同成立，故這種報(bào)酬具有很大的不確定性；（4
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