【正文】 標(biāo)準(zhǔn)，基本上是按照貪污財(cái)產(chǎn)的數(shù)額和社會(huì)危害結(jié)果兩個(gè)因素來(lái)考察的。貪污財(cái)產(chǎn)畢竟是侵財(cái)，怎么能要命呢？刑法在二十一世紀(jì)的理性和人性光輝中，還沒(méi)有得到根本的改善，至少在這個(gè)罪名上應(yīng)當(dāng)廢除死刑。普通企業(yè)的高管犯此類罪，最高可以判處十五年有期徒刑；我們國(guó)企高管則最高可以被判處死刑，這是刑法對(duì)國(guó)企高管的特別“關(guān)愛”。由于國(guó)企高管不是真正的國(guó)家工作人員，只是準(zhǔn)國(guó)家工作人員。這樣的案例，我們?cè)诿襟w上每年都能看到幾例。專案組承辦的案件，有的是行政首長(zhǎng)接到群眾反映安排查處的；有的是領(lǐng)導(dǎo)看你不順眼，安排查處的。審計(jì)部門你們企業(yè)家不敢得罪，我也不敢得罪。這哥們兒轉(zhuǎn)身就檢舉揭發(fā)，如果查證屬實(shí)，這就是立功，就有可能保下一條命。 對(duì)于，身陷囹圄的人，檢舉揭發(fā)別人更有動(dòng)力一些。當(dāng)利益平衡被打破的時(shí)候，就會(huì)有心態(tài)不平衡的出來(lái)攪局，站出來(lái)檢舉揭發(fā)。這種主動(dòng)上繳卡的行為其實(shí)也是自首，在這樣的刑事政策下，實(shí)際上就是突破了刑法的規(guī)定，直接赦免了。在司法實(shí)踐中，由于刑事政策的變化，也有的情況可能不被追究刑事責(zé)任。自首可以用八個(gè)字概括：自動(dòng)投案；如實(shí)供述。一般情況下，單位集體研究決定，為了單位的利益構(gòu)成犯罪的，就是單位犯罪；如果是為了個(gè)人的利益，盡管使用單位的名義，一般也按照個(gè)人犯罪對(duì)待。起主要作用的是主犯；起次要作用或者輔助作用的是從犯；被迫參與犯罪的是脅從犯。 第二種情況是窩案。企業(yè)家的人脈資源幾乎全部是靠利益來(lái)建立和維系的，利益輸送幾乎是不可避免的。 下面我講講國(guó)企高管的案發(fā)特征： 根據(jù)《2013年企業(yè)家犯罪報(bào)告》和目前新聞披露出來(lái)的國(guó)企高管被追究刑事責(zé)任的報(bào)道，我經(jīng)過(guò)分析發(fā)現(xiàn)國(guó)有企業(yè)高管的案發(fā)特征有下面幾種情況： 第一種情況，串案牽連出來(lái)的。對(duì)于國(guó)有資本控股或者參股的混合所有制公司、企業(yè)和上市公司的高管身份認(rèn)定，要看其來(lái)源，如果是受國(guó)資委或者國(guó)有公司企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體委派過(guò)來(lái)做高管的，就是國(guó)家工作人員，否則，就不是國(guó)家工作人員。在刑法第93條規(guī)定：國(guó)家工作人員分四類：第一類是國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；第二類是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；第三類是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；第四類是法律規(guī)定的其他依照法律從事公務(wù)的人員，比如受鄉(xiāng)政府委托從公共管理事務(wù)職能的村委會(huì)成員，也屬于國(guó)家工作人員，所以，拿村長(zhǎng)不當(dāng)干部有時(shí)候是錯(cuò)誤的。出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，可能有社會(huì)的原因，有社會(huì)法治環(huán)境的原因，作為企業(yè)家，我們應(yīng)該更多地從自己身上找找原因，盡量不要立于危墻之下。其中還有四位心理素質(zhì)比較差的企業(yè)家聽說(shuō)要被查，直接跳樓自殺了，像我們熟悉的中鐵股份的總經(jīng)理和三精藥業(yè)的董事長(zhǎng)。中國(guó)雖然有幾千家大型國(guó)企，每年抓一百多個(gè)，輪二十年、三十年，會(huì)不會(huì)輪到你？這個(gè)概率就大多了。因?yàn)楝F(xiàn)在的社會(huì)心理普遍仇富仇官，有錯(cuò)沒(méi)錯(cuò)，都不會(huì)得到社會(huì)公眾的同情和支持。再一個(gè)原因是，有些信息因?yàn)榘盖樵驔](méi)有被披露出來(lái)。這份報(bào)告的數(shù)據(jù)都是來(lái)源于媒體報(bào)道。這個(gè)數(shù)額和比例，看起來(lái)好像并不高，其實(shí)不然。法律對(duì)企業(yè)家有著很高的要求，對(duì)于管理和經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的國(guó)企高管，法律做出了更高的要求，而刑法領(lǐng)域中制訂了更加嚴(yán)厲的懲罰措施，這就使得企業(yè)家群體本身也成了一個(gè)犯罪率比較高的群體。 作為一個(gè)普通公民，我對(duì)企業(yè)家一直心存敬意，企業(yè)家是社會(huì)的精英，是社會(huì)財(cái)富的重要?jiǎng)?chuàng)造者。你們的智慧和努力影響著我們每一個(gè)普通老百姓的生活。 第一部分 企業(yè)家風(fēng)險(xiǎn)警示 根據(jù)民間機(jī)構(gòu)的研究統(tǒng)計(jì)：2012年，中國(guó)的企業(yè)家涉嫌刑事犯罪案例中，國(guó)企高管被追究的有117例。 首先，經(jīng)過(guò)多年的國(guó)退民進(jìn)改革，國(guó)有企業(yè)的質(zhì)量上去了，但是數(shù)量已經(jīng)非常少了。一般的中小型國(guó)有企業(yè)和國(guó)有企業(yè)里級(jí)別較低的管理人員犯罪，都不會(huì)引起媒體的興趣。我作為一名刑事辯護(hù)律師，對(duì)于刑事辯護(hù)工作的媒體策略，有很深的體會(huì)。如果你是國(guó)企高管，如果你還被冤枉了，在媒體這個(gè)層面，你就準(zhǔn)備好打落牙齒往肚里咽吧。 我們回頭看一下，十年前的福布斯富豪排行榜，現(xiàn)在還有多少富豪仍然風(fēng)光，他們中的很多人都已經(jīng)不知所終，還有人命喪黃泉像袁寶璟，因?yàn)樯嫦庸蛢礆⑷吮慌兴佬蹋磺皫滋煸瑢毉Z的商業(yè)對(duì)手劉漢也剛被判了死刑。這些都是社會(huì)的精英啊，他們的不幸遭遇也是社會(huì)的損失，這樣的悲劇讓人深感痛惜！ 總之，當(dāng)今中國(guó)，企業(yè)家被追究刑事責(zé)任的概率是很高的，國(guó)有企業(yè)高管更高。即使是企業(yè)家，我們每一個(gè)人都很微小，我們改變不了社會(huì)，我們應(yīng)該更多的去適應(yīng)社會(huì)，在一個(gè)不完美的社會(huì)中完成我們完美的人生。 我們今天來(lái)聽講座的國(guó)有公司企業(yè)和國(guó)有控股上市公司的企業(yè)家，都屬于第二類和第三類人員，國(guó)有公司的高級(jí)管理人員，屬于按照國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論的準(zhǔn)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。 國(guó)企高管和其他所有制企業(yè)的高管不都是企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理者嗎？為什么這么費(fèi)勁的作區(qū)分呢？因?yàn)樾谭▽?duì)于國(guó)有企業(yè)的高管有特別的規(guī)定和特別的待遇，為國(guó)有企業(yè)高管設(shè)定了特別的罪名和特別的處罰。 國(guó)有企業(yè)和其他企業(yè)一樣，在目前的社會(huì)環(huán)境中，要做強(qiáng)做大，都必須處理好兩類關(guān)系：一類是和商業(yè)伙伴的關(guān)系；一類是和政府的關(guān)系。送禮的人不出事，不等于收禮的人不出事；收禮的人低調(diào)不等于他的家屬、情人也謙虛謹(jǐn)慎。 窩案就是一個(gè)單位的多人因?yàn)橥患卤蛔ァ蓚€(gè)單位形成共同犯罪合意，實(shí)施犯罪行為的也可以構(gòu)成共同犯罪。當(dāng)然，在法律沒(méi)有規(guī)定單位犯罪的，個(gè)人為了單位的利益犯罪，仍然按照個(gè)人犯罪僅僅懲罰行為人個(gè)人。主動(dòng)投案就是主動(dòng)讓自己置身于司法機(jī)關(guān)的管控之下；如實(shí)供述，就是全面完整的供述自己的犯罪行為，避重就輕不算自首。比如說(shuō)，王岐山出任中紀(jì)委書記以后，發(fā)布的第一道命令就是讓全國(guó)的官員在限定的時(shí)間內(nèi)退卡，什么高爾夫球會(huì)卡、高檔會(huì)所的貴賓卡等等，只要主動(dòng)退了，上繳了，哪怕一張卡價(jià)值幾十萬(wàn)、上百萬(wàn)，按照刑法受賄罪的規(guī)定可以判處十年有期徒刑的，一句話，統(tǒng)統(tǒng)不追究刑事責(zé)任。 第四種情況，檢舉揭發(fā)。像湖南衡陽(yáng)有一個(gè)老板按照市場(chǎng)行情花了將近四百萬(wàn)買人大代表，錢花了，卻沒(méi)有買到。我有一個(gè)當(dāng)事人，一審被判決了死刑，為了爭(zhēng)取立功活命的機(jī)會(huì)。立功規(guī)定在《刑法》第68條，立功可以從輕處罰；重大立功可以減輕處罰。這里就不展開了。如果是后一種情況，你有沒(méi)有犯罪行為已經(jīng)不重要了。 第三部分 國(guó)企高管犯罪率最高的幾類罪 第二個(gè)問(wèn)題，我講講國(guó)有企業(yè)高管發(fā)案率最高的三類犯罪。所以，國(guó)企高管侵財(cái)類犯罪通常觸犯的是刑法第271條。對(duì)于這一點(diǎn)，法律界有很多不同的看法。 貪污罪的手段特征主要表現(xiàn)為侵吞、竊取、騙取或者其他手段。司法實(shí)務(wù)中，一般是5000元以上才追究刑事責(zé)任；到5萬(wàn)元是一個(gè)規(guī)格；5萬(wàn)元以下是五年以下，5萬(wàn)元到10萬(wàn)元是五年到十年有期徒刑；貪污10萬(wàn)元以上是十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。這兩個(gè)人都比較倒霉，也可能因?yàn)樯鐣?huì)危害性太大。貪污涉案的數(shù)額是累計(jì)計(jì)算的，會(huì)把多次貪污的錢累計(jì)相加最后算總賬的。沒(méi)有特別情況，一般都不再追究。這個(gè)條款，我們業(yè)內(nèi)私下戲稱為“陳希同條款”。 第二個(gè)條款很重要，刑法第396條規(guī)定的私分國(guó)有資產(chǎn)罪。當(dāng)時(shí)辯護(hù)律師的一個(gè)辯護(hù)思路就是要為褚時(shí)健按照私分國(guó)有資產(chǎn)辯護(hù)，法院最后還是按照貪污罪定罪的。國(guó)有企業(yè)高管的薪水并不太高，作為國(guó)企老總帶領(lǐng)一幫兄弟打拼多年，為國(guó)家創(chuàng)造了驚人的財(cái)物，而自己和一起打拼的兄弟們并沒(méi)有過(guò)上富足的生活，總想變著方法給大家多發(fā)點(diǎn)錢，處理不好就有可能構(gòu)成私分國(guó)有資產(chǎn)罪。政府越強(qiáng)大，對(duì)社會(huì)控制越多的時(shí)候，貪污罪的發(fā)案率越大；相比較而言，隨著政府的管控放松，尤其是對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的管控放松，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)進(jìn)入社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，再到將來(lái)完全的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。 受賄罪的本質(zhì)是權(quán)錢交易。利用職務(wù)之便，包括利用本人主管、負(fù)責(zé)或者管理某項(xiàng)公共事務(wù)的便利，利用自己下屬單位工作人員的職務(wù)便利；還包括利用本人職務(wù)形成的方便，通過(guò)其他人（非隸屬關(guān)系）的工作便利。索取就是主動(dòng)要錢要物，就是老百姓常說(shuō)的索賄罪。在司法實(shí)務(wù)中，要證明受托人給請(qǐng)托人謀取利益有一定的難度。 和受賄罪相關(guān)的還有一類犯罪，需要大家了解一下。后來(lái)，中紀(jì)委發(fā)文，很多離退休高管紛紛辭任上市公司的職務(wù)，這種社會(huì)現(xiàn)象就和這個(gè)罪名有關(guān)系。歷史上，常常有人以字畫作為行賄、受賄的媒介，在表面的高雅背后完成權(quán)錢交易的骯臟勾當(dāng)，這叫雅賄。行賄、受賄雙方都奉行人際關(guān)系也是生產(chǎn)力的信念。至于，投資是不是真的賺錢了，不重要。黃光裕案在境外賭博輸了幾個(gè)億，為了還境外賭債，通過(guò)地下錢莊匯款，后來(lái)被定了一個(gè)非法經(jīng)營(yíng)罪。 三、與受賄罪相對(duì)應(yīng)的是行賄罪，行賄、受賄是一對(duì)孿生兄弟。刑法規(guī)定，為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，或者以各種名義給予回扣、手續(xù)費(fèi)的，是行賄罪。第二個(gè)出口：在刑法第390條第2款規(guī)定的，行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。2012年12月最高人民法院還專門出臺(tái)了司法解釋，要求各級(jí)法院加大對(duì)行賄罪的懲罰力度。如果以單位的名義行賄受賄，實(shí)際獲利的是個(gè)人，按照行賄受賄罪處罰。 挪用公款有這樣幾種形式：以個(gè)人的名義把公款借給其他單位或者個(gè)人使用；個(gè)人擅自決定以單位的名義把公款借給其他單位或者個(gè)人使用，為了本單位利益的除外；挪用公款歸自己使用；上級(jí)單位領(lǐng)導(dǎo)指令下級(jí)獨(dú)立法人企業(yè)把公款挪給他使用等。挪用公款罪，在法律實(shí)務(wù)中，有千差萬(wàn)別的現(xiàn)象，這里特別要提醒企業(yè)家的是，在涉及公款的使用上，一定要嚴(yán)格財(cái)經(jīng)紀(jì)律，嚴(yán)格按照財(cái)務(wù)手續(xù)辦事；如果你們公司有小金庫(kù)，更要特別注意資金的轉(zhuǎn)移和用途。挪用公款在案發(fā)前由于客觀原因不能償還的，加重處罰，最高可以判處無(wú)期徒刑；挪用公款后潛逃，或者能償還拒不償還，把公款轉(zhuǎn)移隱匿了，這就轉(zhuǎn)化成了貪污罪，最高可以判處死刑。就拿國(guó)企高管的貪污罪（實(shí)際上是職務(wù)侵占罪）來(lái)說(shuō)，在司法實(shí)踐中，就被運(yùn)用的千變?nèi)f化，光怪陸離。技術(shù)歸他管，財(cái)物歸他管，業(yè)務(wù)歸他管。兩個(gè)人鬧翻以后，司法機(jī)關(guān)開始查這些發(fā)票，什么辦公發(fā)票、煙酒發(fā)票，一查全是假的。不規(guī)范運(yùn)用資金在國(guó)有企業(yè)中存在，在民營(yíng)企業(yè)里幾乎就是家常便飯，所以，法律棋局隨時(shí)就擺在那里，只差某一個(gè)合適的時(shí)候，遇見一個(gè)用心險(xiǎn)惡的人來(lái)啟動(dòng)。第四部分 國(guó)企高管的瀆職類犯罪 現(xiàn)在，談?wù)劦谌齻€(gè)問(wèn)題，國(guó)企高管的瀆職類犯罪。從現(xiàn)在企業(yè)管理的角度，這些國(guó)企高管相對(duì)準(zhǔn)確的定義應(yīng)該還是職業(yè)經(jīng)理