【正文】 并表決等。近期的例子是“裕興”舉牌“方正”，前者僅持“方正”%股權(quán)，卻因6家“一致行動人”的支持而問鼎“裕興”第一大股東，其實6家“一致行動人”除2家屬“裕興”關(guān)聯(lián)企業(yè)，其余均無關(guān)聯(lián)；此后“高清”舉牌方正，也聯(lián)合了3家無關(guān)聯(lián)股東共同提案。短短3天標購期，成其第3大股東?！　〉谖逭?: 標購即要約收購　　《證券法》規(guī)定持有30%股份以上的收購者負有“要約收購”的義務(wù)，證監(jiān)會對強制要約義務(wù)的豁免手續(xù)也越來越嚴格?！　〉谌?: 通過拍賣、變賣取得股權(quán)　　公司原股東所持股權(quán)如涉及債務(wù)、訴訟等已進入拍賣、變賣程序，爭購方可趁機拿到股權(quán)。下面談?wù)劸唧w戰(zhàn)術(shù)。　　　　策略3:　　打好股權(quán)收購戰(zhàn)　　　　股權(quán)收購最重要的是保持“適度”的持股比例和持股結(jié)構(gòu)?！　∮行П頉Q權(quán)包括直接持股、代理權(quán)征集和機構(gòu)投資者或公眾投資者的支持票。1994年《赴境外上市公司章程必備條款》要求公司在變更或廢除類別股東的權(quán)利前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會特別決議通過、經(jīng)受影響的類別股東分別召集會議2/3以上通過才行。國外存在“類別股”概念，如普通股和優(yōu)先股，部分股份無表決權(quán)，部分股份有特殊表決權(quán)（如雙倍表決權(quán)）。股東大會決議可分為普通決議和特別決議?！　?zhàn)術(shù)4 : 讓見證律師發(fā)揮作用　　法律要求股東大會要有具證券從業(yè)資格的律師出席，并出具法律意見，有時律師的意見會對股東大會的表決結(jié)果有重要影響。　　 4）表決票的管理。但也有特殊情況，如在“勝利股份”召開股東大會期間，“通百惠”和“勝邦”拿出了兩份針鋒相對的董事會、監(jiān)事會候選人提案，由于“兩選一”的選舉辦法未獲股東大會通過，兩套提案無法繼續(xù)表決，只好暫時休會,并于次日繼續(xù)進行。比如“廣西康達”%的法人股東并非真正出資者，各方對此心知肚明?！兑?guī)范意見》規(guī)定，在就關(guān)聯(lián)交易進行表決時，關(guān)聯(lián)股東要回避。許多上市公司章程里都有限制股東提名董事候選人的條款，有時嚴格得可用作反收購的“驅(qū)鯊劑”，例如將董事提名權(quán)只給原董事會，或要求股東提名的候選人名單要經(jīng)過董事會同意才可提交股東大會決議等。　　現(xiàn)《規(guī)范意見》規(guī)定：“如將提案進行分拆或合并表決，需征得原提案人同意；原提案人不同意變更的，股東大會會議主持人可就程序性問題提請股東大會做出決定，并按照股東大會決定的程序進行討論。　　2） 提案分拆的效力?！　?zhàn)術(shù)2 : 運用股東大會提案權(quán)　　提案率最高的事項有董事、監(jiān)事任免、修改章程等。　　2000年，中國證監(jiān)會公布了《上市公司股東大會規(guī)范意見》（以下簡稱《規(guī)范意見》），對股東大會的召集權(quán)、提案權(quán)作出了細致規(guī)定。從中我們總結(jié)出一系列控制與反控制、收購與反收購的經(jīng)典策略。　　在上市公司控制權(quán)爭奪越來越復(fù)雜的博弈中如何保證廣大股東權(quán)益，法律法規(guī)如何不偏離制訂的初衷，是本刊組織這一專題的重點。　　控制權(quán)爭奪的案例中，我們發(fā)現(xiàn)，爭奪雙方通過各種合法、違法或模糊的手段，在為對方制造控制障礙的同時，也可能會侵犯股東權(quán)益；當(dāng)控制權(quán)的獲得不足以補償收購成本時，有的操作者便損害中小股東的財產(chǎn)權(quán)?？刂茩?quán)之爭一旦發(fā)生，爭奪雙方總是絞盡腦汁，借助法律、技術(shù)、政策等各種手段，進行控制和反控制、收購和反收購的殊死搏斗。爭奪董事會實戰(zhàn)手冊何勁松 鄔健敏/文 　　編者按：上市公司是眾人覬覦的珍稀資源，其獨有的籌資能力、二級市場差價及治理結(jié)構(gòu)缺陷，成為容易獲利的工具。衡量控制權(quán)的主要標志是董事會組成結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，因此誰控制了董事會，誰就爭取了主動。這種情況有愈演愈烈的趨勢。　　　　　　一旦上市公司各參與主體的利益分配失衡，所有權(quán)與代理權(quán)分離，便有可能發(fā)生控制權(quán)之爭（控制權(quán)之爭按主體可分為7種類型，如附文二）?！　　　〔呗?: 　　運用股東大會召集權(quán)及提案權(quán)　　　　戰(zhàn)術(shù)1 : 運用股東大會召集權(quán)　　2000年8月，“名流投資”取得“幸福實業(yè)”6000萬股法人股而成其第一大股東。比如股東只要單獨或聯(lián)合持有公司有表決權(quán)的股權(quán)總數(shù)10%以上，即可提議召開臨時股東大會；董事會如拒絕將股東提案提交股東大會決議或拒絕召開股東大會，收購人可決定自行召開臨時股東大會。提案權(quán)的主要糾紛包括：　　1） 提案的有效時間。比如在1999年，“申華實業(yè)”第一大股東“君安”在股東大會會議通知中提出一個完整提案“新董事更換老董事”，但選舉時卻被申華拆為4個表決事項?！薄　〉撘?guī)定仍有不妥之處。許多紛爭由此而起。但關(guān)聯(lián)股東卻千方百計規(guī)避法律，如以形式上的非關(guān)聯(lián)股東出面表決或?qū)㈥P(guān)聯(lián)交易設(shè)計成形式上的非關(guān)聯(lián)交易。該股東素來有出席股東大會的權(quán)利但無表決權(quán)，這在控制權(quán)穩(wěn)定時期沒有任何不妥，而一旦發(fā)生控制權(quán)之爭，就成了雙方爭執(zhí)的焦點?！巴ò倩荨迸c“勝邦”就會議隔日召開的效力問題各執(zhí)一詞。在“方正科技”一次股東大會上，股東之一“基金金鑫”的代表意外地發(fā)現(xiàn)自己投的棄權(quán)票不翼而飛，董事會、見證律師則堅稱票箱里沒有發(fā)現(xiàn)金鑫的表決票。如“廣西康達”股東大會上，前面提到的一位名義股東被董事會聘請的見證律師現(xiàn)場裁定為無表決權(quán)，從而改寫了表決結(jié)果。普通決議需出席股東所持表決權(quán)的1/2以上通過；特別決議則要2/3以上通過。一項涉及類別股東權(quán)益的議案，一般要獲得類別股股東的絕對多數(shù)同意才能通過?！　〈送?，國內(nèi)上市公司的類別股還應(yīng)包括國有股、法人股、和社會公眾股。直接持股最常見；征集表決權(quán)也可以有效提高持股比例；而爭取機構(gòu)、公眾投資者的支持更可達到事半功倍之效。持股比例偏低或持股結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定，都會影響控制權(quán)的牢固。　　第一招 : 向公司其他股東協(xié)議收購非流通股　　能組合成控股權(quán)或決定勝負的少數(shù)股權(quán)，是控制權(quán)爭奪雙方的首選目標。不過要小心拍賣風(fēng)險，股份有可能落入第三人之手，或拍賣價偏高導(dǎo)致收購成本抬高。2000年初幾起收購案未被豁免而流產(chǎn)后，30%的持股比例成為收購雷區(qū)，大量“29%”式收購應(yīng)運而生，成為規(guī)避全面要約義務(wù)的新對策（有關(guān)標購的詳細闡述，見附文四）。　　第六招 : 一致行動人持股，提高持股比例　　由于受要約收購等制度限制，或出于實際需要，爭購方往往與其他關(guān)聯(lián)方共同持股奪取控制權(quán)，隨之而生“一致行動人”制度?！　　耙恢滦袆印痹趯嵺`中有兩類。此類一致行動的隱蔽性很強，信息不披露，殺傷力大，不易認定，是收購中的灰色地帶。因包銷大量余額B股而成為“萬科”大股東之一的“君安證券公司”，通過取得委托授權(quán)的形式，聯(lián)合持有“萬科”12%股權(quán)的其它4大股東突然向“萬科”董事會發(fā)難，公開發(fā)出倡議書要求改革公司經(jīng)營決策。　　2000年初“勝利股份”代理權(quán)之爭。2000年中，“索芙特股份有限公司”為入主“廣西康達”，與原控股股東“杭州天安”、“寧波天翔”進行了多次較量。2001年4月25日，“河北省建投”受讓“國大集團”持有的“國際大廈”%股份，“開元”增持股權(quán)的愿望落空。其后的“廣西康達”、“國際大廈”、“鄭百文”則要規(guī)范得多。挑戰(zhàn)者發(fā)動代理權(quán)爭奪的主要解釋有：1）公司現(xiàn)有管理低效，如資產(chǎn)收益率下降，經(jīng)營業(yè)績滑坡；相比之下，挑戰(zhàn)者有良好的經(jīng)營業(yè)績，能更好地管理企業(yè)；并提名聲譽卓越的董事會人選，強調(diào)其知識背景或管理經(jīng)驗。4）管理層違背誠信及忠誠義務(wù)，損害股東利益。但從技術(shù)角度分析，中介機構(gòu)作為征集人顯然有獨特優(yōu)勢：其專業(yè)知識背景更值得股東信任，對公司的運作機制和發(fā)展前景判斷得更客觀。征集人言辭既要克制又要深入說明問題和癥結(jié)。這點須濃墨重彩，旨在宣傳征集人的觀點、倡議。主要包括征集對象、征集時間、征集方式、和征集程序等。目前法律對這個問題未加以明確，征集人被董事會拒絕辦理登記后，至多只能事后向有關(guān)部門投訴。如委托人本人親自參加股東大會，則委托自動失效。如征集書內(nèi)容不實，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，致使股東認識錯誤而將表決權(quán)授予其代理行使造成損害，股東有權(quán)向征集人請求民事賠償。收購方如能在董事會占據(jù)1/2以上席位，意味著大權(quán)在握。由于“寧馨兒”未能履行清償義務(wù)，從2000年5月至2001年3月，公司董事會與管理層及二股東一直針尖對麥芒，“寧馨兒”組建的新董事會成了“流亡政府”，未能正式進入“四砂”辦公。董事一般由股東、董事會提名，甚至還可以公開征集候選人。雙方對此爭執(zhí)不下，最終提交證監(jiān)會裁決。因此“大港”最后即便取得了控制股權(quán)，也只好暫時望“董事會”興嘆?！　〉诙?: 對董事的資格審查　　董事會是否有權(quán)對股東提交的提案及董、監(jiān)事候選人任職資格進行審查？這是“裕興”舉牌“方正科技”時碰到的一個棘手障礙?！　‘?dāng)然，股東在推薦董事時，應(yīng)提供其適合擔(dān)任董事職務(wù)的有關(guān)證明，至于能否當(dāng)選，應(yīng)當(dāng)是股東大會的職責(zé)。收購方雖取得控制股權(quán)，但一時也無法染指董事會，除非先行修改章程。由于該條款，“大港”雖已成為第一大股東，但短期內(nèi)仍然無法掌握董事會的控制權(quán)?！　《掠修o職的自由，辭職一般書面通知公司即可。經(jīng)協(xié)調(diào)，在發(fā)出公告前這3名董事又撤回辭呈，顯得隨意性很大。收購戰(zhàn)爆發(fā)時，大股東更可利用手中的投票權(quán)輕易罷免于己不利的董事。國內(nèi)目前還沒有這樣的立法傾向?！　—毩⒍鲁钟械耐镀睓?quán)對收購戰(zhàn)非同小可?！　?001年8月證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《意見》），明確規(guī)定上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東都可以提名獨立董事候選人，并由股東大會選舉產(chǎn)生。因為人們很難相信領(lǐng)取上市公司、股東單位工資報酬的獨立董事能真正保持獨立性?！　—毩⒍碌娜温氊?zé)任也是個大問題。除完善法律責(zé)任體系外，建立獨立董事責(zé)任保險制度也不失為一項有效的防范措施?！　《诶鄯e投票制下，股東所持一股份的表決票數(shù)與應(yīng)選董事的人數(shù)相同，股東可將全部表決票投向一人或數(shù)人。通常，持股量處于弱勢的一方更希望采用累積投票制，而優(yōu)勢方則極不情愿。《上市公司治理準則》則明確提倡建立累積投票制，并要求控股股東的控股比例在30%以上的上市公司，應(yīng)當(dāng)采用累積投票制?！　∧壳埃瑱C構(gòu)投資者越來越多地參與到控制權(quán)之爭中，一般扮演兩類角色：旁觀者和挑戰(zhàn)者?！　〉诙N : 非正式影響　　機構(gòu)投資者以股東身份，直接與公司管理層討論或發(fā)表聲明，督促公司改進治理結(jié)構(gòu)、優(yōu)化整體業(yè)務(wù)戰(zhàn)略或者解決管理方面的問題。　　1994年“君萬之爭”時，君安證券作為機構(gòu)投資者，主動發(fā)起改組萬科經(jīng)營的進攻戰(zhàn)也很典型。通常發(fā)生控制權(quán)之爭的公司是市場的焦點，股價呈巨幅波動很常見?！　　　〔呗?:　　發(fā)揮債權(quán)人作用　　　　一旦上市公司原控制權(quán)人不合理使用債務(wù)融資杠桿