【正文】 融長期被政府部門忽視甚至敵視，其結(jié)果是各種民間金融常被冠以“擾亂金融秩序”的罪名或被施以不恰當(dāng)?shù)南拗拼胧?。?0世紀(jì)50年代開始，由國家壟斷的金融制度安排從觀念上和制度上都屏蔽了社會(huì)對(duì)民間金融的關(guān)注，致使我國長期沒有正視民間金融應(yīng)有的社會(huì)地位和功能。 “民間金融合法化”的提出在我國有很深的歷史背景，它是人們針對(duì)民間金融長期處于“非法”的狀況而提出的?；蛘撸c其說是民間金融影響了其所在國家的社會(huì)環(huán)境，不如說是其所在國家的社會(huì)環(huán)境決定了民間金融主要的社會(huì)功能和發(fā)展?fàn)顩r。 [20]任旭華與周好文認(rèn)為民間金融因其激勵(lì)效率高，運(yùn)作靈活，信息傳遞快，交易成本低以及所有制關(guān)系對(duì)稱等而成為市場機(jī)制誘生的一種制度變遷。 與此相關(guān)的解釋還有信息說。（Harare，Doris Kumbawa，F(xiàn)inancial Gazette，Zimbabwe）：Anders Isaksson的研究證實(shí)，肯尼亞正規(guī)部門的小企業(yè)和非正規(guī)部門的企業(yè)向民間金融的借款較多。而非正規(guī)的金融借貸——從家庭成員或朋友處獲得的借款、商業(yè)信用等——在墨西哥更為普遍。 [14]這是因?yàn)榉鞘袌龅慕M織形式常常隨著市場的缺失而出現(xiàn)。發(fā)達(dá)國家最主要的民間金融形式——信用合作社的就是起源于此。 [9]法律規(guī)范不可能作用于行為之外的領(lǐng)域。 [6] 可見，國內(nèi)研究似乎還在為探求民間金融是什么而努力，并且將此視為確立其地位（合法化）的前提。 [2]其后，國內(nèi)學(xué)者多數(shù)以資金活動(dòng)是否納入國家的金融管理體系，或者是否具有監(jiān)管性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定 [3]。 民間金融即非正規(guī)金融（Inform finance），世界銀行將它界定為沒有被中央銀行或監(jiān)管當(dāng)局所控制的金融活動(dòng)，是我國對(duì)于在國家金融體系外運(yùn)行的金融活動(dòng)的統(tǒng)稱。這要求國家選擇適當(dāng)?shù)慕鹑趦r(jià)值觀確立民間金融的法制化界限。我國應(yīng)對(duì)民間金融采取消極自由的制度取向，對(duì)達(dá)到規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)的法律邊界內(nèi)的民間金融予以規(guī)制，并確認(rèn)邊界之外民間金融的自由地位。它在人類歷史中源遠(yuǎn)流長且具有極強(qiáng)的生命力，在我國也是一個(gè)歷史悠久的事物。近年來，越來越多的學(xué)者將民間金融界定為非正規(guī)金融、地下金融、場外金融、隱形金融或體外循環(huán)金融。 [7]而國外研究則僅僅將民間金融視為一種可以產(chǎn)生后果的行為（活動(dòng)），并認(rèn)為只有得到法律評(píng)價(jià)的行為才產(chǎn)生法律后果——肯定與否定，并以此為法律規(guī)制的前提，除此外，民間金融是自由的。 [10]這是否意味著國內(nèi)理論的很多努力付之東流了呢？究竟是理論的問題還是民間金融本身的問題？如果是理論的問題，是否意味著我們應(yīng)該重新確定民間金融在制度中的預(yù)設(shè)前提和目的追求呢？如果是民間金融本身的問題，是否意味著我們應(yīng)該審視其存在的理由呢？ 一、民間金融為什么存在 在發(fā)達(dá)國家，金融市場比較完善，正規(guī)金融占據(jù)主導(dǎo)地位，但民間金融仍是滿足不同社會(huì)需求和促進(jìn)國家發(fā)展所不可或缺的。德國人雷發(fā)巽（Friedrich Raiffeisen）于1864年組建的Heddesorf Credit Union是世界上第一個(gè)農(nóng)村信用合作社，專門向農(nóng)民提供信貸以便他們購買牲畜、農(nóng)具、種子等。 [15]發(fā)展中國家缺乏金融市場，“非市場制度”（nonmarket institutions）成為消解正規(guī)金融體制中累積的風(fēng)險(xiǎn)和緩解融資困難的重要工具?！盡ichael Aliber利用對(duì)Nagpur和Kampala的調(diào)查數(shù)據(jù)所作的研究證實(shí)：在烏干達(dá)和印度，非正規(guī)金融是非正規(guī)部門的企業(yè)主創(chuàng)辦企業(yè)所需資金的主要來源，不論從哪個(gè)角度考察，都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)向其提供的金融支持。尤其值得注意的是，Ernest Aryeetey證實(shí)，在加納等非洲國家，雖然進(jìn)行了消除金融壓制的金融自由化改革，但是中小企業(yè)的融資狀況并沒有得到改善。Stiglit和Weiss最早運(yùn)用信息理論從世界性的廣度解釋民間金融存在的根本原因。 [21]林毅夫與孫希芳也認(rèn)為，信息不對(duì)稱造成的事先逆向選擇和事后道德風(fēng)險(xiǎn)問題是導(dǎo)致民間金融廣泛存在的一個(gè)更為根本性的原因。由于現(xiàn)代社會(huì)都可能存在信息不對(duì)稱的環(huán)境，所以民間金融存在和發(fā)展的根基也不會(huì)消失。新中國成立后，為了擺脫貧困落后的社會(huì)狀況，政府欲在財(cái)政能力有限的情況下最大限度地集中財(cái)力發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)，于是由中國人民銀行壟斷了所有金融資源。不僅如此，民間金融在各種因素的影響下成為非法金融而長期遭到政府嚴(yán)厲打擊。從1993年的沈太福案件到90年代末對(duì)各種傳銷、老鼠會(huì)等非法金融的打擊，民間金融違法案件屢屢被查處。簡言之，源于民間金融的“非法性”認(rèn)識(shí)。這樣，它就沒有區(qū)分不同性質(zhì)的民間金融，無意間否認(rèn)了“壞”民間金融存在。黑色金融則指既不合理也不合法，是對(duì)社會(huì)有害的金融活動(dòng)。我國民間金融良莠不齊的客觀現(xiàn)實(shí)，要求法律發(fā)揮出懲惡揚(yáng)善的雙重功能。 第三，這個(gè)命題有很強(qiáng)的“官民”對(duì)抗性，不利于集中力量創(chuàng)造我國和諧的民間金融法制環(huán)境。這個(gè)命題的弊端在于建設(shè)性不足，它的提出不利于與政府形成共識(shí)，不利于社會(huì)與國家的合作，也就不利于生成民間金融進(jìn)一步發(fā)展的法律環(huán)境。 在“民間金融法制化”的題目下，如何正確對(duì)待民間金融的正負(fù)面影響就迎刃而解了?！胺欠ǖ摹泵耖g金融往往局限于血緣和地緣這類狹小的信用系統(tǒng)中，無法擴(kuò)展成大的信用系統(tǒng)。其次，它有利于民間金融建立法定的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移通道。最后，它有利于民間金融健康發(fā)展和進(jìn)行制度創(chuàng)新。民間金融法制化成為保障其健康發(fā)展的理性選擇?？梢?，金融抑制政策將目標(biāo)設(shè)定為積極自由，而金融自由政策卻將目標(biāo)設(shè)定為消極自由。這便要求承認(rèn)國家金融政策有限性，通過構(gòu)筑民間金融法制化的界限，對(duì)該法律邊界之內(nèi)的民間金融予以規(guī)制，而法律邊界之外的民間金融則自由。事實(shí)并不在意法律性問題而處于“自然狀態(tài)”，但法律性行為是通過法律與法律后果之間搭上橋的，故法律的性質(zhì)及其對(duì)法律后果的確認(rèn)規(guī)則將對(duì)法律后果產(chǎn)生決定性影響，進(jìn)而改變法律性行為的選擇。各國和各地區(qū)在立法上對(duì)于民間金融的規(guī)制沒有統(tǒng)一的模式。但英國政府更趨向于采用重置市場環(huán)境的做法，利用市場的手段解決對(duì)民間金融的規(guī)制問題。1940年代通過頒布同名立法建立了農(nóng)林中央金庫，并通過制定《農(nóng)業(yè)協(xié)同組合法》建立農(nóng)林金庫的基層和中間組織。 [35]德國民間金融的組織結(jié)構(gòu)非常完整，分為信用合作社、合作社聯(lián)盟和中央合作銀行（DG Bank）三個(gè)層次，并得到了法律的確認(rèn)。區(qū)域性的省級(jí)聯(lián)合組織層次由基層代表和中央機(jī)構(gòu)委派代表組成，對(duì)成員進(jìn)行管理?？夏醽喭ㄟ^立法強(qiáng)調(diào)官方注冊對(duì)ROSCAs的法律意義，以加強(qiáng)對(duì)其控制。法律是社會(huì)因素的函數(shù)， [41]“民間”或“非正規(guī)”都意味著法律在此領(lǐng)域應(yīng)保持最小的干預(yù)，這是社會(huì)對(duì)民間金融的期望和對(duì)法律的要求。比如，行為人為了購置自家住房而向親鄰好友借貸的行為便不能作為此類法律調(diào)整的對(duì)象。至此，我們也不難理解為什么英國的民間金融組織發(fā)展到一定階段后，如果要繼續(xù)存活就會(huì)轉(zhuǎn)化為正規(guī)金融了。同時(shí)，我們也看到大多數(shù)國家都強(qiáng)調(diào)法律控制，運(yùn)用市場規(guī)制民間金融的國家較少。雖然美國特別重視對(duì)監(jiān)管制度的完善，而英國的市場選擇、德國的法人化模式和法國的“聯(lián)邦式”十分強(qiáng)調(diào)民間金融的組織，但是其最根本的追求都不是取締民間金融，而是用立法確立民間金融的法律地位。 四、規(guī)制民間金融的法制選擇 如上所述，達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的民間金融便需要以專門法律進(jìn)行調(diào)整，而大量未達(dá)到要求的民間金融則無需專門立法。我國的《商業(yè)銀行法》與《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》也有類似的特點(diǎn)。并且，由于其民間性與對(duì)民俗習(xí)慣的依賴性，決定了縱使發(fā)生糾紛，礙于熟人社會(huì)的天然約束力（如“面子”、“聲譽(yù)”等），行為人更傾向于以私力救濟(jì)為主，救濟(jì)方式具有很強(qiáng)的選擇性，公法因素很少，而私法因素很多。事實(shí)上，沒進(jìn)入專門法律規(guī)制的民間金融在撇開民俗習(xí)慣的約束后更可能發(fā)生糾紛，也可能因此對(duì)局部或全局的金融秩序產(chǎn)生正面或負(fù)面影響。 所以，國家的制度設(shè)計(jì)不能無視民間金融，制定專門法律對(duì)民間金融進(jìn)行規(guī)制已成為當(dāng)前必需的制度選擇，這是確保國家整體金融環(huán)境健康發(fā)展的需要。目前規(guī)制農(nóng)村信用合作社的相關(guān)制度有《農(nóng)村信用合作社機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》、《農(nóng)信社改革試點(diǎn)專項(xiàng)中央銀行票據(jù)操作辦法》、《農(nóng)村信用合作社財(cái)務(wù)管理實(shí)施辦法》、《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》、《貸款通則》等。特別是2005年中國人民銀行正式將陜