【正文】 效呢？ 或者說形式上無效，但實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的情形。第一條到第二十三條還可以分為四個(gè)部分。沖突指的是頒布的這個(gè)司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時(shí)候如何適 用。 本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導(dǎo)和核心地位。第二十七條講的是合同侵權(quán)，因不 適當(dāng)履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問題，從理論上講是侵權(quán)之債。 以上簡要說明了司法解釋的起草過程。利益平 衡點(diǎn)各方都能接受，所以在實(shí)施過程中沒有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。 二、關(guān)于司法解釋本身的結(jié)構(gòu) 這個(gè)司法解釋在起草過程中我們征求了各級(jí)法院的意見， 這個(gè)司法解釋在起草過程中我們征求了各級(jí)法院的意見，在網(wǎng)上和人民法院報(bào)上征求 了社會(huì)各界人士的意見，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的意見， 了社會(huì)各界人士的意見，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的意見，征求 了一些專家學(xué)者的意見，并做了多方面的論證。 就造成當(dāng)事人無法理解。 墊資這種情況，判有效的、判無效的二審都維持。因?yàn)闆]有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，一審法院判決的 結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，所以一審法院怎么判二審都維持。到底應(yīng)當(dāng)是有效還是無效？有沒有一個(gè)讓公眾可預(yù)測(cè)的定數(shù)？ 還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認(rèn)定有效還是無效，工程欠款是否應(yīng)當(dāng)支付利息等等。在法律適用過程中，從最高院角度來講，很多高級(jí)法院在審理建筑工程施工案件 時(shí)，掌握的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生， 掌握的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生， 導(dǎo)致社會(huì)公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。也 就是說，施工合同必須要經(jīng)過細(xì)化與補(bǔ)充以后才能履行， 就是說，施工合同必須要經(jīng)過細(xì)化與補(bǔ)充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的內(nèi)容很 多，當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術(shù)問題，如汽車材料運(yùn)輸、土方運(yùn)輸怎 當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術(shù)問題，如汽車材料運(yùn)輸、 么計(jì)算，工程款最終怎么結(jié)算等等。按照目前建設(shè)部制定的一個(gè)合同范本，把建設(shè) 施工合同分為三個(gè)部分，應(yīng)該說內(nèi)容很詳細(xì)了，但即使這樣，還必須經(jīng)過補(bǔ)充后才能履行。包括建筑工程的設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理、材料采購、工程擔(dān) 保、后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、施工專業(yè)技術(shù)分包合 后期的工程保修、施工等合同，施工合同里面還包括總包合同、 同、勞務(wù)分包合同等。這是由建筑施工合同自身的特點(diǎn)所決定的。 法解釋。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場(chǎng)，最高人民法院作為處理事后的司法機(jī)關(guān)， 修訂建筑法。這種行政手段不是長效機(jī)制。 為行政手段靠行政命令，只是個(gè)短期行為。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應(yīng)商的欠款、 欠工程款造成的。通 國務(wù)院各個(gè)方面采取了強(qiáng)有力的措施，成立了相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，解決拖欠工程款問題。 一個(gè)調(diào)查報(bào)告中顯示，2003 年之前的五年，建筑行業(yè)累計(jì)拖欠工程款是 5500 個(gè)億。 供貨商的材料款，拖欠勞務(wù)分包里面的工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工的工資。 多原因是拖欠工程款，數(shù)額還非常巨大，所以沒有取得預(yù)期的效果。建筑行業(yè)自身的不規(guī)范和混亂也造成了國家經(jīng)濟(jì)秩序的不規(guī)范。正因?yàn)槌霈F(xiàn)了這么多的違法違規(guī)現(xiàn)象，造成了建筑市場(chǎng)的混亂。建筑行業(yè)違法違 待工，或者采取虛報(bào)工程量等其他不正當(dāng)手段來提高自己的利潤率。說建筑施工企業(yè)弱勢(shì)， 護(hù)的一個(gè)行業(yè)，而是需要特別規(guī)范和整頓的一個(gè)行業(yè)。所以從市場(chǎng)供需關(guān)系來講， 爭的最終結(jié)果就是，為了攬到工程項(xiàng)目，競相降低利潤。正因?yàn)闇?zhǔn)入門檻低、 的行業(yè)，微利的原因是因?yàn)槠涫袌?chǎng)準(zhǔn)入門檻低、技術(shù)含量低。一個(gè)是勞動(dòng)力密集型的，一個(gè)是資金密集型的； 但從實(shí)質(zhì)上來講是完全不同的兩種行業(yè)。房地產(chǎn)行業(yè)是一個(gè)高利行業(yè)。即使這些利潤率比較高 江浙一帶的民營企業(yè)，因?yàn)槠浣?jīng)營體制比較新，經(jīng)營負(fù)擔(dān)比較小。 業(yè)，利潤在 %到 1%之間，也就是說 100 個(gè)億的經(jīng)營額只有 6000 萬至一個(gè)億的利潤。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比， 的 16%，這相當(dāng)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)的 倍左右。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計(jì)數(shù)字， 人員容量大，再一個(gè)是資金容量大。法院外部的因素就是建筑市場(chǎng)的情況。最高法院為什么要啟動(dòng)制定這樣一個(gè)司法解釋呢？ 執(zhí)行的還比較順利。 是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結(jié)構(gòu)；三是司法解釋重點(diǎn)條文的解讀。 一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況 這個(gè)司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經(jīng)過了兩年半的時(shí)間才頒布的。最高法院為什么要啟動(dòng)制定這樣一個(gè)司法解釋呢？我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該從 兩個(gè)方面來理解：一個(gè)是從法院以外的因素來考慮， 兩個(gè)方面來理解：一個(gè)是從法院以外的因素來考慮，法院以外的因素主要是建筑市場(chǎng)自身 法院以外的因素來考慮 的情況，就是建筑市場(chǎng)發(fā)展的形勢(shì)需要制定這樣一個(gè)解釋，這是起草司法解釋的外部原因； 的情況，就是建筑市場(chǎng)發(fā)展的形勢(shì)需要制定這樣一個(gè)解釋，這是起草司法解釋的外部原因； 第二個(gè)是從法院內(nèi)部的因素來看，人民法院審判這類案件的司法實(shí)踐， 第二個(gè)是從法院內(nèi)部的因素來看，人民法院審判這類案件的司法實(shí)踐，也需要制定這樣一 個(gè)司法解釋。當(dāng)前建筑市場(chǎng)是一個(gè)什么樣 外部因素。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，全國建筑行業(yè)正式從業(yè) 萬左右，再加上農(nóng)村剩余勞動(dòng)力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員 務(wù)工的非正式從業(yè)人員， 人員 4000 萬左右，再加上農(nóng)村剩余勞動(dòng)力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員，整個(gè)建筑行業(yè)總 萬左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對(duì)國民經(jīng) 濟(jì)所做的貢獻(xiàn)是巨大的，但卻是一個(gè)微利行業(yè)。大 部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營的。即使這些利潤率比較高 的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)相比，利潤率還是微利。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱為房地產(chǎn)類行業(yè)， 50%的利潤。一個(gè)是勞動(dòng)力密集型的，一個(gè)是資金密集型的； 一個(gè)是微利保本或虧損的行業(yè)，一個(gè)是高利或者說爆利的行業(yè)。正因?yàn)闇?zhǔn)入門檻低、技術(shù)含 量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競爭非常激烈。所以從市場(chǎng)供需關(guān)系來講，建筑 工程項(xiàng)目 施工行業(yè)是一個(gè)弱勢(shì)行業(yè)，是經(jīng)營非常不規(guī)范的一個(gè)行業(yè)。說建筑施工企業(yè)弱勢(shì)，是在它沒有 攬到工程之前，在入場(chǎng)施工以后，往往變成了一個(gè)強(qiáng)勢(shì)企業(yè)。 規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì) 規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的違法分包或轉(zhuǎn)包，沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì) 等級(jí)不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程， 等級(jí)不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程，在工程招標(biāo)過程中招標(biāo)人和投標(biāo)人簽定黑白合同 等各種方式。所以說建筑 施工行業(yè)的弱勢(shì)與農(nóng)民工的弱勢(shì)是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護(hù)的， 施工行業(yè)的弱勢(shì)與農(nóng)民工的弱勢(shì)是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護(hù)的，建筑施工行業(yè)是 需要整頓和規(guī)范的。前些 年國務(wù)院成立了一個(gè)清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問題， 年國務(wù)院成立了一個(gè)清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問題，但最 終沒有取得預(yù)期的效果，很大程度上是因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)沒有得到規(guī)范。正因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)沒有 得到規(guī)范，才導(dǎo)致了拖欠上、下游的資金。拖 欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。5500 個(gè)億是什么概念？ 年國民經(jīng)濟(jì)總收入的六分之一到五分之一。 欠工程款問題 過幾年來富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條， 過幾年來富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條，讓很多企 業(yè)解套了。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應(yīng)商的欠款、農(nóng) 民工工資得到了清還，相關(guān)企業(yè)欠的資金也得到了清欠， 民工工資得到了清還，相關(guān)企業(yè)欠的資金也得到了清欠，所以國家整個(gè)經(jīng)濟(jì)鏈條過緊的問 題得到了很大緩解，經(jīng)濟(jì)主體得到了解套，取得了意想不到的效果。 是規(guī)范建筑行業(yè)的長效機(jī)制。 通過這種辦法來促使房地產(chǎn)企業(yè)償還工程款。為了配合、規(guī)范、整頓建筑市場(chǎng)，最高人民法院作為處理事后的司法機(jī)關(guān)， 有義務(wù)有責(zé)任按照全國人大常委會(huì)的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策， 有義務(wù)有責(zé)任按照全國人大常委會(huì)的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策，從司法審判角 度為規(guī)范和整頓建筑市場(chǎng)做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。 （二）內(nèi)部因素。建設(shè)工程合同是一個(gè)承包合同，是一個(gè)復(fù) 這是由建筑施工合同自身的特點(diǎn)所決定的。所以說建設(shè)工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣， 勞務(wù)分包合同等。 施工合同分為三個(gè)部分，應(yīng)該說內(nèi)容很詳細(xì)了，但即使這樣，還必須經(jīng)過補(bǔ)充后才能履行。對(duì)于法官來講， 么計(jì)算，工程款最終怎么結(jié)算等等。比如黑白合同， 導(dǎo)致社會(huì)公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。 還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認(rèn)定有效還是無效，工程欠款是否應(yīng)當(dāng)支付利息等等。 結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，所以一審法院怎么判二審都維持。因?yàn)榇嬖诓煌挠^點(diǎn)，各說各的理。同樣的事情就有兩個(gè)判定標(biāo)準(zhǔn)，確實(shí)不行。在司法解釋起草過程中， 了一些專家學(xué)者的意見，并做了多方面的論證。 衡點(diǎn)各方都能接受，所以在實(shí)施過程中沒有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。下面介紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。 適當(dāng)履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問題，從理論上講是侵權(quán)之債。侵權(quán)之債僅二十七條一條。 第一部分再細(xì)分，還可以分為兩個(gè)部分，第一到二十三條講的是實(shí)體； 第一部分再細(xì)分，還可以分為兩個(gè)部分，第一到二十三條講的是實(shí)體；第二十四到二 十六條講的是程序。第一部分即第一條到第七 條，是有關(guān)施工合同無效的情形。為什么不講合同有效呢？因?yàn)楹贤?么不講合同有效呢 有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除， 因?yàn)榧s定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。第三部分即第十一條至第十五條，這五條 講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。一般法律的結(jié)構(gòu)， 也就是工程價(jià)款糾紛。這個(gè)司法解釋為什么達(dá)不到這么一個(gè) 完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實(shí)踐的需要。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方， 訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問題或者工期拖延， 訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問題或者工期拖延，主張乙方應(yīng) 該承擔(dān)違約責(zé)任，想達(dá)到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價(jià)款。 是制定一個(gè)完整的法律 把那些需要制定、需要解釋的內(nèi)容進(jìn)行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個(gè)不完整的結(jié)構(gòu)。 （一）司法解釋的名稱和帽子 在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。一般來講，上述的第一種情況， 在現(xiàn)行法上能找到對(duì)應(yīng)的內(nèi)容，或者說司法解釋是對(duì)現(xiàn)行法的個(gè)別條文所作的解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內(nèi)容是根據(jù)一部或幾 部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。第三種情況中的批復(fù)主要是針 對(duì)個(gè)案做出的，就是高級(jí)法院請(qǐng)示最高法院的某個(gè)問題，最高院經(jīng)過審判委員會(huì)討論， 對(duì)個(gè)案做出的，就是高級(jí)法院請(qǐng)示最高法院的某個(gè)問題，最高院經(jīng)過審判委員會(huì)討論，做 出批復(fù)。 在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。四部法律里面有三部實(shí)體法一部程序法，但為什 么沒有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進(jìn)來， 么沒有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進(jìn)來，而把招投標(biāo)法列進(jìn) 來呢？我個(gè)人認(rèn)為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。建筑法中有國家行政機(jī)關(guān)分權(quán)的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級(jí)資質(zhì)要報(bào) 國家建設(shè)部審批，二級(jí)資質(zhì)要報(bào)省一級(jí)政府主管部門審批。 它的營業(yè)執(zhí)照。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是 典型的民事法律關(guān)系。 法律性質(zhì)上不銜接，不妥當(dāng)。第二，招投標(biāo)法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。 還很不規(guī)范。 同法第 52 條第 5 項(xiàng)法律強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。 （二）施工合同的無效 第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。第一條第一項(xiàng)講 承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)。但超越資質(zhì)等級(jí)也會(huì)直接導(dǎo) 致施工合同無效，就不太好理解。最高法院針對(duì)房地產(chǎn)經(jīng)營案件有幾個(gè)司法解釋，其 月公布的一個(gè)司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實(shí)施前， 中 1995 年 12 月公布的一個(gè)司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實(shí)施前，人民法院審理房地產(chǎn) 開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。這個(gè)司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng) 營權(quán)，如果在一審訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán)，法院可以認(rèn)定合同有效。去年頒布的一個(gè)國 有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)， 有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果 在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，人民法院可以認(rèn)定合同有效。 房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級(jí)并不必然導(dǎo)致合同無效。施工行業(yè)的資質(zhì)等級(jí)分特級(jí)和一至四級(jí)， 建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級(jí)，結(jié)構(gòu)、 建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級(jí)，結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)的資質(zhì)等級(jí)分為一至 三級(jí)，設(shè)計(jì)資質(zhì)分為一至四級(jí)。所以說超越資質(zhì)等級(jí)導(dǎo)致合同無效，并不是法院 創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。 攬建筑工程 第一條的第二項(xiàng)講的是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義， 第一條的第二項(xiàng)講的是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他 人簽定的合同無效。 借別人的名義才能進(jìn)入市場(chǎng)。這里面有兩個(gè)概念，一是實(shí)際施工人，二是借 用，在現(xiàn)行法里面沒有。實(shí)際施工人這個(gè)概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無效 是建筑施工企業(yè) 合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個(gè)概念，所以管它叫實(shí)際施工人。第二個(gè)需要解釋的是 借用。正在修訂的建筑法里面把施工 總承包改成聯(lián)合承包。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個(gè)以上的人組成一個(gè)獨(dú)立承包體來 完成。 第一條第三項(xiàng)講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同無效。國家發(fā)改委有具體的 市政公益建設(shè)項(xiàng)目。中標(biāo)無效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé) 任，即中標(biāo)無效的六種情況。中標(biāo)通知書對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，所 以中標(biāo)無效的，必然會(huì)導(dǎo)致合同無效。現(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多， 就會(huì)有很多的施工合同存在缺陷。所以說第二條是司法解釋里面比較 重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。按照