【正文】 定單位確定。 問題三：建設(shè)工程《示范合同》：承包人在雙方確定變更事項后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。當然，黑白合同和是否是真實意思表示不能相提并論。 問題二：施工合同簽訂后，雙方以補充協(xié)議的方式對中標的合同價款進行調(diào)整，如果當時雙方都認為補充協(xié)議確未違反雙方的真實意思表示，而過后承包人又以補充協(xié)議違反招投標法為由，要求認定補充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款？ 答：這本身就是黑白合同的認定問題。因為《合同法》《民法通則》都有對無效合同當事人非法所得進行收繳的相關(guān)規(guī)定，如果收繳這部分非法所得在法院處理時可行，在仲裁時不處理，在理論上是講不通的，在實踐中也是行不通的。必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。要著眼于從根本上化解合同糾紛，多做調(diào)解工作，在依法、自愿的前提下，努力爭取案結(jié)事了，力求從源頭上化解矛盾，為促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展創(chuàng)造良好司法環(huán)境。當前，國際金融危機的沖擊還在蔓延，而且對實體經(jīng)濟的影響還可能進一步加深，保持經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展的任務(wù)異常艱巨。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應(yīng)當慎重把握，必要時應(yīng)當征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。人民法院應(yīng)當注意根據(jù)《合同法解釋（二）》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。1合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。違約方一般應(yīng)當承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。三、區(qū)分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失。人民法院根據(jù)合同法第一百一十四條第二款調(diào)整過高違約金時，應(yīng)當根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度、當事人的過錯、預(yù)期利益、當事人締約地位強弱、是否適用格式合同或條款等多項因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以綜合權(quán)衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機械司法而可能造成的實質(zhì)不公平。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應(yīng)當按照最高人民法院《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家工作大局的通知》（法〔2009〕165號）的要求，嚴格履行適用情勢變更的相關(guān)審核程序。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應(yīng)當注意衡量風(fēng)險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預(yù)見、風(fēng)險程度是否遠遠超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風(fēng)險高收益”范圍等因素，并結(jié)合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險。人民法院應(yīng)當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的“無法預(yù)見”的主張，對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風(fēng)險投資型金融產(chǎn)品標的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則?，F(xiàn)就人民法院在當前形勢下審理民商事合同糾紛案件中的若干問題，提出以下意見。法發(fā)〔2009〕40號最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院：現(xiàn)將最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》印發(fā)給你們，請結(jié)合當?shù)貙嶋H，認真貫徹落實。一、慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系當前市場主體之間的產(chǎn)品交易、資金流轉(zhuǎn)因原料價格劇烈波動、市場需求關(guān)系的變化、流動資金不足等諸多因素的影響而產(chǎn)生大量糾紛，對于部分當事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求，人民法院應(yīng)當依據(jù)公平原則和情勢變更原則嚴格審查。人民法院要合理區(qū)分情勢變更與商業(yè)風(fēng)險。在調(diào)整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護守約方的原則。二、依法合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題現(xiàn)階段由于國內(nèi)宏觀經(jīng)濟環(huán)境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現(xiàn)象比較突出。為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。人民法院在計算和認定可得利益損失時，應(yīng)當綜合運用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當根據(jù)具體情形認定其效力。六、合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維護權(quán)利人合法權(quán)益1在當前情勢下，為敦促誠信的合同一方當事人及時保全證據(jù)、有效保護權(quán)利人的正當合法權(quán)益，對于一方當事人已經(jīng)履行全部交付義務(wù)，雖然約定的價款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價款的，如果有確切證據(jù)證明付款方明確表示不履行給付價款義務(wù)，或者付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關(guān)部門撤銷、處于歇業(yè)狀態(tài)，或者付款方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者付款方喪失商業(yè)信譽，以及付款方以自己的行為表明不履行給付價款義務(wù)的其他情形的，除非付款方已經(jīng)提供適當?shù)膿?dān)保，人民法院可以根據(jù)合同法第六十八條第一款、第六十九條、第九十四條第（二）項、第一百零八條、第一百六十七條等規(guī)定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。受國際金融危機快速蔓延和世界經(jīng)濟增長明顯減速的影響，我國經(jīng)濟運行中出現(xiàn)的問題和合同履行困難都可能轉(zhuǎn)化為各類案件進入司法領(lǐng)域，并給人民法院的審判工作尤其是合同糾紛案件的審判工作帶來新的挑戰(zhàn)。二、嚴格適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十六條　　為了因應(yīng)經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化，使審判工作達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一，根據(jù)民法通則、合同法規(guī)定的原則和精神，解釋第二十六條規(guī)定：合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或解除?！　√卮送ㄖ? 這個問題與法院和仲裁在處理優(yōu)先受償權(quán)時碰到的問題有些相似?！端痉ń忉尅芬?guī)定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標合同為準。在實踐中，有的黑合同并非當事人的真實意思表示，是承包人出自無奈或者為了中標或承包工程而不得已而為的。據(jù)此提出以下問題：承包人在14天內(nèi)沒有提交變更價款的專項報告,但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？ 答：這涉及到變更的簽證確認及具體操作問題。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。 問題五：簽訂合同時無設(shè)計圖紙,是邊設(shè)計邊施工的合同，但合同又約定了一口價，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)解釋第22條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據(jù)解釋第16條2款，參照定額重新審價？答：這種既沒有設(shè)計圖紙，也沒有計價的設(shè)計依據(jù)，卻又以固定價格承發(fā)包工程的情況是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的。這種所謂的一口價是沒有標的的，如果在確定“一口價”的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據(jù)，應(yīng)當全部打開，予以鑒定，對實際發(fā)生的工程量計價，叫做約而不定，包而不實 ，因為包干的標的就是設(shè)計圖紙。違約責(zé)任的承擔(dān)方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證?！逗贤ā返谄哒隆斑`約責(zé)任”對此作有一系列相應(yīng)規(guī)定?！端痉ń忉尅返?8條規(guī)定了三種具體處理的利息起算標準，分別是：建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日； 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； 建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。如果因為工程質(zhì)量問題轉(zhuǎn)包施工企業(yè)被訴要求承擔(dān)連帶責(zé)任的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)有權(quán)要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉(zhuǎn)包施工企業(yè)在承擔(dān)了連帶責(zé)任后，可以向?qū)嶋H施工人追償。 問題九：只要建筑質(zhì)量合格，合同無效，按《司法解釋》第2條的規(guī)定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”這條規(guī)定所謂的沒有資質(zhì)的當事人事實上是有承包工程的實際能力的，這叫資質(zhì)處于浮動情況。《司法解釋》是說承包人如果認為工程質(zhì)量合格，可以要求發(fā)包人按照合同約定計價。首先，要看固定價和可調(diào)價哪一個規(guī)定在合同中并經(jīng)過了備案。因為，司法解釋為黑白合同的區(qū)別界限要求既中標又備案，如果備案的不是中標合同，則不能以司法解釋第21條規(guī)定處理?！墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。 問題十一：施工單位在未取得開工許可證的情況下進行施工，并已完工，雙方簽訂的建設(shè)施工合同無效，那么雙方的責(zé)任如何認定？對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發(fā)包方支付工程款？答：首先這個問題的命題本身是不成立的。其次，施工許可證在認定工程開工時，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當事人對開工日期發(fā)生爭議時，可以施工許可證發(fā)放時間作為依據(jù)?！币虼耍邪藨?yīng)先履行完工義務(wù)，發(fā)包人應(yīng)后履行付款義務(wù)。示范文本第26條第4款規(guī)定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程進度款的，雙方又未達成延期付款協(xié)議的，承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。如果甲方反訴乙方工期延誤的，因為甲方未按期支付進度款導(dǎo)致乙方停工，則乙方?jīng)]有工期延誤問題，工期依法可以順延?！端痉ń忉尅返?5條是這樣規(guī)定的：“建設(shè)工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。檢驗不合格，承包人承擔(dān)發(fā)生的全部費用，工期不予順延。例如這15條，還有第18條：“利息從應(yīng)付工程價款之日計付。示范文本的全稱應(yīng)是“建設(shè)工程施工合同示范文本”，有協(xié)議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成，現(xiàn)在業(yè)內(nèi)正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設(shè)部共同以1999第313號文件公布施行的。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質(zhì)量問題引起停工，看鑒定結(jié)果而定，如質(zhì)量確屬合格，則因此引起的所有損失由發(fā)包人承擔(dān)，工期相應(yīng)順延；而如質(zhì)量不合格，則作相反的處理。首先，不動產(chǎn)糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動產(chǎn)所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動產(chǎn)。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。如果采取設(shè)計、采購、施工總承包方式施工時，設(shè)計、采購、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來源很可能來自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。在實踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發(fā)包人的責(zé)任，也有承包人的責(zé)任，或者承發(fā)包雙方都有責(zé)任，以及承發(fā)包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應(yīng)方的共同責(zé)任等等。貿(mào)仲（指中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會）曾處理過這樣的案件，當事人的最終結(jié)算后的索賠，最終是部分得到支持的。我認為：實際施工人包括成建制的勞務(wù)企業(yè)即法人，非法人團體的民工隊或稱小包隊伍，以及自然人即農(nóng)民工個人。針對提起共同訴訟，則不論分包方式是否有效，均可按《司法解釋》第26條之程序規(guī)定起訴，實際施工人的合法權(quán)益依法應(yīng)獲得保護。提問者稱，總分包合同有“待建設(shè)方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款”的約定，這個約定本身是合法的，總分包雙方理應(yīng)信守這個約定。 問題十八：雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據(jù)是什么？有百分比嗎？如果提出利潤索賠，法院會支持嗎？答：對于因甲方的原因遲延開工，承包方是有權(quán)提出索賠的。發(fā)包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應(yīng)順延工期。這個問題的后半部分的答案，我認為也是肯定的，即依法可以索賠預(yù)期利潤，所謂預(yù)期利潤就是合同法所規(guī)定的可得利益。在執(zhí)行過程中承包人提出的價款追加，監(jiān)理和發(fā)包人均不予簽收。我認為19條是非常好的法條，它把履行工程合同實踐中工程簽證和工程索賠的關(guān)系在這里明確了，也是第一次在具有執(zhí)法效力的法律文件中明確了工程簽證和索賠，因為該條后半句的情形指的就是工程索賠。 問題二十：我這么理解，你看是否正確：黑合同在白合同之前簽訂的，可認為全部無效，因甲乙雙方存在串標行為。這里有一個強制性規(guī)定本身的屬性問題，也就是說是否屬于民法意義上的強制性。這是因為當事人很難舉證。但是實踐中確實存在以勞務(wù)分包為名以工程分包為實，由實際施工人采購材料的情況。造成發(fā)包人訴累和形象損害的，實際施工人和承包商誰承擔(dān)責(zé)任？答：首先，前面我已經(jīng)解釋過，《司法解釋》第26條規(guī)定并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第36條規(guī)定，當事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對方接受的，視為合同成立。提問中涉及到假如發(fā)包人未拖欠工程價款，則不應(yīng)當承擔(dān)實際施工人的款項。