【正文】 法律規(guī)定不同，以下按照土地所有制的分類來(lái)分別論述。 土地使用權(quán)是指民事主體（組織和個(gè)人）在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)國(guó)有或集體所有的土地占有、利用和收益的權(quán)利。 土地所有權(quán) 土地所有權(quán)是指土地權(quán)利人依法對(duì)土地享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。 （ 2）建設(shè)用地 建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地、交 通水利設(shè)施用地、旅游用地、軍事設(shè)施用地等?！备鶕?jù)該條規(guī)定，下列土地屬于集體所有： ①農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地 農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地原則上屬于集體所有，但法律規(guī)定為國(guó)家所有的除外 ； ②農(nóng)村村民的宅基地和自留地、自留山。所謂城市建制區(qū)是指 已進(jìn)行城市配套建設(shè)，具備城市功能的基本連片區(qū)域。 依據(jù)土地所有權(quán)屬分類 根據(jù)我國(guó)《土地管理法》第二條第一款“中華人民共和國(guó)實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制”的規(guī)定，我國(guó)的土地按照所有權(quán)屬可以分為全民所有的土地和集體所 有的土地，該條第二款規(guī)定“全民所有，即國(guó)家所有土地的所有權(quán)由國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使”，故全民所有的土地，一般稱之為國(guó)家所有的土地或國(guó)有土地。 不同所有權(quán)類別的土地，其使用權(quán)取得和流轉(zhuǎn)的條件是不同的，因此，有必要區(qū)分不同所有權(quán)屬的土地。 ②法律規(guī)定為國(guó)有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地 根據(jù)《土地管理法實(shí)施條例》第二條的規(guī)定，下列城市市區(qū)以外的土地屬于國(guó)家所有： ⅰ農(nóng)村和城市郊區(qū)中已經(jīng)依法沒收、征收、征購(gòu)為國(guó)有的土地； ⅱ國(guó)家依法征用的土地； ⅲ依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地； ⅳ農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地； ⅴ因國(guó)家組織移民、自然災(zāi)害等原因，農(nóng)民成建制的集體遷移后不再使用的原屬于遷移農(nóng)民集體所有的土地。 依據(jù)土地用途分類 我國(guó)實(shí)行土地用途管制制度，不同用途的土地，其使用權(quán)取得和流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定是不同的，因此，有必要了解我國(guó)土地的用途類分。 （ 3）未利用地 未利用地是指農(nóng)用地和建設(shè)用地以外的土地。根據(jù)我國(guó)《憲法》和《土地管理法》的規(guī)定，土地所有權(quán)的主體只能是國(guó)家和集體，其他任何組織和個(gè)人都不能享有土地所有權(quán)， 因此，在我國(guó)只有國(guó)家土地所有權(quán)和農(nóng)村勞動(dòng)群眾集體土地所有權(quán)。我國(guó)《土地管理法》第九條規(guī)定：“國(guó)有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單 位或者個(gè)人使用”。 二、企業(yè)改制上市過程中國(guó)有土地使用權(quán)處置的法律問題 （一）國(guó)有土地使用權(quán)處置的法律規(guī)范體系 企業(yè)改制上市過程中國(guó)有土地使用權(quán)的處置問題就是改制后的股份有限公司如何合法取得國(guó)有土地使用權(quán)的問題。 （二）國(guó)有土地使用權(quán)處置的基本方式 依據(jù)上述法律、法規(guī)及規(guī)章，企業(yè)在改制上市過程中取得國(guó)有土地使用權(quán)的基本方式有出讓、租賃、作價(jià)出資（入股）、保留劃撥用地等，此外，還有 “招拍掛”等市場(chǎng)化取得國(guó)有土地使用權(quán)的方式及受讓等二級(jí)市場(chǎng)取得方式。土地使用權(quán)出讓應(yīng)由市、縣土地管理部門與土地使用企業(yè)簽訂出讓合同。 以出讓方式取得土地使用權(quán)需要關(guān)注以下問題： （ 1）土地出讓金的數(shù)額 《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“土地使用權(quán)除保留劃撥用地方式外，采取其他方式處置的，必須進(jìn)行地價(jià)評(píng)估，要以評(píng)估價(jià)格為依據(jù)確定土地出讓金的數(shù)額”，關(guān)于出讓金的數(shù)額，國(guó)家土地管理局 1992 年頒布的《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第二十六條規(guī)定“土地使用權(quán)出讓金，區(qū)別土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押 等不同方式，按標(biāo)定地價(jià)的一定比例收取，最低不得低于標(biāo)定地價(jià)的 40%。 根據(jù)《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第十七條規(guī)定：“在土地有償使用費(fèi)用方面，可采取適當(dāng)優(yōu)惠政策鼓勵(lì)和支持國(guó)有企業(yè)改革，具體辦法由各地根據(jù)本地實(shí)際情況制定”，因此，一些地方政府對(duì)于改制的國(guó)有企業(yè)土地出讓金的繳納，會(huì)有更優(yōu)惠的政策，一般按評(píng)估值的 5％－ 30％計(jì)收。由于在出讓金繳納方面的優(yōu)惠，地方政府往往會(huì)對(duì)土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)做些限制，如改制企業(yè)如果轉(zhuǎn)讓該幅土地，須補(bǔ)繳剩余部分的出讓金等，要注意這些限制條件。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請(qǐng)求違約賠償”，但一般來(lái)說(shuō)，這條法律規(guī)定只有在極少數(shù)地方被嚴(yán)格執(zhí)行，許多地方政府在執(zhí)行時(shí)相對(duì)靈活，一般僅規(guī)定企業(yè) 在某一時(shí)間內(nèi)（一般是一兩年內(nèi)甚至更長(zhǎng)，視出讓金數(shù)額及企業(yè)情況而定）繳納。 【案例 2】 洪城水務(wù)招股書載青云水廠、朝陽(yáng)水廠、下正街水廠的土地使用權(quán)為集團(tuán)公司通過出讓方式取得。該部分土地面積 平方米，總地價(jià) 萬(wàn)元，土地出讓金為 萬(wàn)元，南昌市人民政府辦公廳同意緩交。根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十二條規(guī)定“土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定： (一 )居住用地七十年； (二 )工業(yè)用地五十年； (三 )教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年； (四 )商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年； (五 )綜合或者其他用地五十年”。在 2022― 2022 年 4 月上市的公司中，飛亞股份、南京港、南寧糖業(yè)、久聯(lián)發(fā)展、航天電器、恒源煤電、蘇泊兒、長(zhǎng)豐汽車、文山電力、開灤煤礦、雷鳴科化、北方創(chuàng)業(yè) 、貴繩股 份等眾多企業(yè)都采取了這種方式，其中以國(guó)有控股公司居多。 如果發(fā)起人擬將劃撥土地租賃給股份公司，一般說(shuō)來(lái)，控股股東應(yīng)該先以出讓或授權(quán)經(jīng)營(yíng)的方式取得土地使用權(quán)，也可先以租賃的方式取得，然后再轉(zhuǎn)租賃給股份公司使用。 【案例 3】 郴電國(guó)際，其發(fā)起人宜章縣電力總公司等將以劃撥方式取得的 35 幅土地先變更為租賃方式，然后再轉(zhuǎn)租賃給股份公司。這種臨時(shí)租賃方式，獲得了甘肅省國(guó)土資源廳同意并實(shí)施。 1999 年 7 月國(guó)土資源部發(fā)布的《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見》規(guī)定“國(guó)有土地租賃可以根據(jù)具體情況實(shí)行短期租賃和長(zhǎng)期租賃。超過二十年的，超過部分無(wú)效。這些規(guī)定反映了我國(guó)的“房地一體”主義。 ② 要考察土地使用權(quán)出租主體（一般是企業(yè)的控股股東或其他關(guān)聯(lián)方）是否設(shè)定了抵押，如果設(shè)定抵押應(yīng)當(dāng)通過符合法律規(guī)定的方式解除。包括出讓金的征收管理，取消各類隨意性優(yōu)惠政策等；同時(shí)對(duì)采取先出讓再出租的方式處置土地的改制企業(yè)，在上報(bào)審批時(shí)要同時(shí)上報(bào)草簽的土地出讓合同和土地租賃合同，嚴(yán)格審核其中的土地收益關(guān)系”。 最后，律師認(rèn)為“公司所購(gòu)房屋的所有權(quán)人與其占用的土地的實(shí)際使用人一致，符合國(guó)有企業(yè)改革的一般慣例，未違反我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)的基本原則，不存在重大的潛 在糾紛”。因此，要關(guān)注企業(yè)取得土地租金的優(yōu)惠，是否在改制時(shí)經(jīng)過審核與批準(zhǔn)。這種方式有兩種具體的做法，一是將土地使用權(quán)折成國(guó)家股，由國(guó)土資源管理部門委托國(guó)有股持有單位持有；二是發(fā)起人以出讓方式獲得國(guó)有土地使 用權(quán)，然后將其注入股份公司。集團(tuán)公司投入股份公司的上 述兩宗土地系經(jīng)貴州省國(guó)土資源廳黔國(guó)土函 [2022]第 533 號(hào)文同意，由貴州省人民政府作為出資人，按照當(dāng)?shù)氐貎r(jià)水平和土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)，以轉(zhuǎn)增國(guó)家資本金方式投入到集團(tuán)，集團(tuán)于 2022 年 3 月 20 日取得上述土地的使用權(quán)證。這兩宗土地為國(guó)有荒地，系發(fā)起人云南農(nóng)墾紅河州熱帶作物研究所（現(xiàn)云南省紅河熱帶農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所）以劃撥方式取得，該所于 1996 年將 這兩幅土地使用權(quán)作價(jià)人民幣 40 萬(wàn)元出資投入到綠大地。 根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的一般原理，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)以登記公示為生效的要件，如果土地使用權(quán)已登記于發(fā)起人名下，則作為物權(quán)的土地使用權(quán)即已由發(fā)起人享有，因而該發(fā)起人以之對(duì)外進(jìn)行投資就是有效的處分行為，其沒有繳納土地出讓金或繳納不足，只是違反土地出讓合同的違約行為，土地管理部門可依合同規(guī)定要求發(fā)起人履行繳納義務(wù)并承擔(dān)違約責(zé)任。隨后，南平地區(qū)土 地管理局以南署土（ 1993） 21 號(hào)《關(guān)于南平紡織廠股份制改組的土地評(píng)估請(qǐng)示報(bào)告的批復(fù)》，同意南平紡織廠按不低于簽訂合同之日的標(biāo)定地價(jià)的 30%補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金，土地總價(jià)格為 240 萬(wàn)元。土地使用權(quán)的價(jià)格由縣級(jí)以上人民政府土地管理部門組織評(píng)估，并報(bào)縣級(jí)以上人民政府 審核批準(zhǔn)后，作為核定的土地資產(chǎn)金額?？傎Y產(chǎn)扣減負(fù)債后計(jì)算出凈資產(chǎn)額，作為國(guó)家股或國(guó)有法人股股本的折股依據(jù)。 1997 年 2 月 19 日，福建省土地管理局以閩土資 [1997]043 號(hào)《關(guān)于確認(rèn)福建南紡股份有限公司土地估價(jià)結(jié)果及土地使用權(quán)處置方案的批復(fù)》確認(rèn)了土地使用權(quán)總價(jià)為 萬(wàn)元，鑒于公司在 1993 年股份制改造時(shí)已將土地資產(chǎn)中的 240 萬(wàn)元折為國(guó)家股，同意公司將其余土地資產(chǎn) 萬(wàn)元折為國(guó)家股。 國(guó)有土地使用權(quán)劃撥 根據(jù)我國(guó)《房地產(chǎn)法》土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。因此，國(guó)土資源部頒布的《關(guān)于加強(qiáng)土地資產(chǎn)管理促進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》規(guī)定：“在涉及國(guó)家安全的領(lǐng)域和對(duì)國(guó)家長(zhǎng)期發(fā)展具有戰(zhàn)略意義的高新技術(shù)開發(fā)領(lǐng)域，國(guó)有企業(yè)可繼續(xù)以劃撥方式使用土地。 同時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條規(guī)定“下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必需的，可以由縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥： （一）國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地； （二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地； （三）國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源 、交通、水利等項(xiàng)目用地； （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。 【案例 9】 寧波熱電有四幅土地使用權(quán)，其中，兩幅以劃撥方 式取得，律師在解釋公司通過劃撥方式取得土地使用權(quán)的合法性時(shí)，引用了下列法律文件： ①《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條； ②《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十四條； ③《劃撥用地目錄》； ④《寧波市國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》。 對(duì)于以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注其取得的法律依據(jù)以及地方政府的批準(zhǔn)程序。 以招拍掛的方式取得土地使用權(quán) 企業(yè)以拍賣的方式，取得土地使用權(quán)的案例，目前還很少，在 2022 年― 2022 年 4 月首發(fā)的公司中，僅七喜電腦有一幅土地系拍賣取得，土地使用年限為 50 年。 2022 年 7 月 1 日《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》實(shí)施后，除原劃撥土地使用權(quán)人不改變?cè)恋赜猛旧暾?qǐng)補(bǔ)辦出讓手續(xù)和按國(guó)家有關(guān)政策規(guī)定屬于歷史遺留問題之外，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地供應(yīng)必須嚴(yán)格按規(guī)定采用招標(biāo)拍賣掛牌方式，其他土地的供地計(jì)劃公布后，同一宗地有兩個(gè)或兩個(gè)以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)拍賣掛牌方式供應(yīng)。因此，股份公司在 2022 年 8 月 31 日后，取得土地使用權(quán)涉及商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等項(xiàng)目的，需要以招拍掛的方式取得土地使用權(quán)，這一規(guī)定主要對(duì)房地產(chǎn)和商業(yè)、旅游類企業(yè)產(chǎn)生較大的影響。一次性開發(fā)未確定土地使用權(quán)的國(guó)有荒山、荒地、荒灘 600 公頃以下的，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)；開發(fā) 600 公頃以上的，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。 企業(yè)改制過程中土地使用權(quán)處置的程序 企業(yè)改制過程中，劃撥土地使用權(quán)的處置，如果發(fā)生在 2022 年 2 月 13 日之前，應(yīng)根據(jù)《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第十條規(guī)定的如下程序進(jìn)行： (一 )擬定土地使用權(quán)處置方案。報(bào)批時(shí)還應(yīng)同時(shí)提交企業(yè)改革的批準(zhǔn)文件、資產(chǎn)重組方案、土地使用權(quán)證書或土地權(quán)屬證明以及其他有關(guān)材料。土地使用權(quán)處置方案經(jīng)批準(zhǔn)后，采取國(guó)有土地使用權(quán)出讓方式處置的，企業(yè)應(yīng)持土地使用權(quán)處置批準(zhǔn)文件和其他有關(guān)文件與 土地所在地的市、縣人民政府土地管理部門簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，并按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)；采取國(guó)有土地租賃方式處置的，企業(yè)應(yīng)持土地使用權(quán)處置批準(zhǔn)文件和其他有關(guān)文件與土地所在地的縣級(jí)以上人民政府土地管理部門簽訂國(guó)有土地租賃合同，并按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)；采取國(guó)家以土地使用權(quán)作價(jià)出資（入股）方式處置的，企業(yè)應(yīng)持國(guó)家土地管理局或省級(jí)人民政府土地管理部門簽署的土地使用權(quán)處置批準(zhǔn)文件以及作價(jià)（入股）決定書，按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)；采取保留劃撥方式處置的，企業(yè)應(yīng)持土地使用權(quán)處置批準(zhǔn)文件及其他有關(guān)文件按規(guī)定辦理土地登記