【正文】 第一章 法學(xué)基礎(chǔ)理論 任何一次大考都是一次重大的社會(huì)化過(guò)程，任何一次考試也是一次或大或小的戰(zhàn)爭(zhēng)。所以，兵法上的好多原理都非常適用于考試。兵法云， “ 知己知彼，百戰(zhàn)不殆 ” 。這就說(shuō)明，在應(yīng)付任何一次考試、任何一個(gè)考試品種來(lái)說(shuō)，都要首先了解這個(gè)考試的特點(diǎn)，然后對(duì)癥下藥，采取有效的措施。 企業(yè)法律顧問(wèn)的特點(diǎn) ： 第一，難度不是很大，重在基礎(chǔ)。強(qiáng)調(diào)它難度不大主要是與國(guó)家司法考試相比，難度不大。強(qiáng)調(diào)它重在基礎(chǔ)是指對(duì)于基礎(chǔ)知識(shí)的把握要求還是比較高的，想拿到一個(gè)比較理想的分?jǐn)?shù)，必須抓住基本知識(shí)，打好基本功。 第二，題型只有單選、多選和案例分析，沒(méi)有自考的名詞、簡(jiǎn)答和論述。所以，對(duì)于知識(shí)的把握要以靈活運(yùn)用為主，而不是大面積的背誦。當(dāng)然，這不是說(shuō)不需要記憶知識(shí)，而是說(shuō)要在記憶的基礎(chǔ)上靈活運(yùn)用一下，而不是死記硬背。 第三，企業(yè)法律顧問(wèn)考試的終極目的是給各種企業(yè)在運(yùn)行過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題提供解答和顧問(wèn)。所以，企業(yè)法律顧問(wèn)考試對(duì)此也會(huì)有所側(cè)重，那么，大家復(fù)習(xí)的時(shí)候最好將自己的經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)結(jié)合起來(lái)進(jìn)行學(xué)習(xí)。 比較今年法學(xué)基礎(chǔ)理論和去年法學(xué)基礎(chǔ)理論 幾乎沒(méi)有變化，基本與去年相同，所以命題風(fēng)格應(yīng)該非常穩(wěn)定。 第 一節(jié) 法律概述 一、法、法律的概念 （一）法的概念 —— 單選 法是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)（單選），是由國(guó)家制定或認(rèn)可（多選），并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施（單選）的行為規(guī)范的總稱(chēng)。法的內(nèi)容是由該社會(huì)的物質(zhì)生活條件決定的（單選），它通過(guò)規(guī)定特定社會(huì)關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。 【例題 單選題】法是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范的總稱(chēng)，決定其內(nèi)容的是（ ）（ 2020） 『正確答案』 B 上一段的具體化，一般和特殊的關(guān)系：我國(guó)社會(huì)主義的法體現(xiàn)著由社會(huì)主義不同發(fā)展階段的物質(zhì)生活條件所決定的我國(guó)工人階級(jí)為領(lǐng)導(dǎo)的廣大人民的共同意志和利益，它用規(guī)定法律上的權(quán)利和義務(wù)的方法，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展有利于生產(chǎn)力解放和發(fā)展、人民生活水平提高、綜合國(guó)力增強(qiáng)的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，是實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主和建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義的重要工具。 （二）法律的概念。 從形式上講，法律有廣義和狹義之分。廣義的法律與 “ 法 ” 的含義相同，即指 “ 法 ”的整體，泛指國(guó)家的全部規(guī)范 性文件。狹義的法律僅指法的一種表現(xiàn)形式，在我國(guó)僅指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)（單 選）所制定的規(guī)范性文件。 狹義上的法律既不包括國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)及其所屬機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件 ,也不包括地方各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。 二、法律的基本特征 （一）法律是一種行為規(guī)范系統(tǒng)。（了解） 法律作為一種行為規(guī)范系統(tǒng)具有如下兩個(gè)基本特征：（多選） 第一， 具有規(guī)范性和普遍性。法律的規(guī)范性是指法律規(guī)范是一種一般的、抽象的行為規(guī)則，不針對(duì)具體事或具體人，而是為人們規(guī)定一種行為模式或行為方案，在相同的條 件下可以反復(fù)適用。法律的普遍性是指法律規(guī)范在國(guó)家權(quán)力所及的范圍（單選）內(nèi)具有普遍的約束力，對(duì)社會(huì)全體成員有效，人人必須遵守。 第二， 具有嚴(yán)格的結(jié)構(gòu)和層次。每一個(gè)法律規(guī)范在邏輯上都由假定、處理和制裁（多選）三個(gè)部分組成。不同等級(jí)的規(guī)范性文件之間有嚴(yán)格的效力從屬關(guān)系。 （二）法律是由國(guó)家制定或認(rèn)可（多選）的行為規(guī)范。 制定或認(rèn)可是國(guó)家創(chuàng)制法律規(guī)范的兩種基本形式。制定，（了解）是指由國(guó)家機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)按照法定的程序創(chuàng)制規(guī)范性法律文件的活動(dòng)，一般是指成文法創(chuàng)制的過(guò)程。 —— 從無(wú)到有的過(guò)程。認(rèn)可（了解 ）是指國(guó)家承認(rèn)某些社會(huì)上已有的行為規(guī)則具有法律效力。 —— 從普通社會(huì)規(guī)范到國(guó)家法律的過(guò)程。國(guó)家認(rèn)可的法律主要指判例法、習(xí)慣法和其他不成文法。（多選）不論是制定或認(rèn)可的法律，都與國(guó)家權(quán)力有不可分割的聯(lián)系，體現(xiàn)了法的國(guó)家意志的屬性。（單選） （三）法律是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施（單選）的具有普遍約束力的行為規(guī)范。 國(guó)家強(qiáng)制力包括軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄、法庭等國(guó)家暴力機(jī)關(guān)。（多選）這種約束力不僅對(duì)敵對(duì)階級(jí)存在，而且在本階級(jí)內(nèi)部也存在。當(dāng)然，并非法律的每一個(gè)實(shí)施過(guò)程都必須借助于國(guó)家強(qiáng)制力，國(guó)家強(qiáng)制力常常是 “ 備而不用 ” 。 但是，法律如果失去了國(guó)家強(qiáng)制力，就無(wú)異于 “ 一紙空文 ” ，也就失去了法的屬性。（單選） （四）法律是以規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù)作為主要調(diào)整手段的行為規(guī)范系統(tǒng)。 法律所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)，不僅是指公民、社會(huì)組織、國(guó)家的權(quán)利和義務(wù)，而且包括國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員的職權(quán)和職責(zé)。（單選） 【例題 多選題】下列關(guān)于法的概念與特征的表述，錯(cuò)誤的是（ ）。（ 2020） 、保護(hù)和發(fā)展對(duì)全社會(huì)有利的社會(huì)秩序和社會(huì)關(guān)系 “ 法 ” 含義相同，泛指國(guó)家的全部 規(guī)范性文件 『正確答案』 BD 三、法律的作用 法律的作用是指法對(duì)社會(huì)生活的影響，包括法律調(diào)整的影響和法的思想影響。（多選）法律的作用可以分為法律的規(guī)范作用和法律的社會(huì)作用。（多選） （一）法律的規(guī)范作用 法律的規(guī)范作用是指法律作為一種特殊的行為規(guī)范，對(duì)主體的意志行為發(fā)生影響，從而對(duì)主體的行為具有指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、強(qiáng)制和教育的作用。（多選） 定的制裁，來(lái)指引人 們的行為。一般有三種指引方式：（多選）第一，規(guī)定積極行為的義務(wù) —— 必須這樣做，如子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)；第二，授予主體權(quán)利 —— 可以這樣做，也可以不這樣做 —— 公民有宗教信仰的自由，既可以信仰宗教，也可以不信仰宗教；第三，禁止主體為一定的行為 —— 必須不能做，如公民不得危害國(guó)家安全和公共安全等。 ，是衡量人們行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)。既可以評(píng)價(jià)他人的行為，也可以評(píng)價(jià)本人的行為。（單選） 【例題 單選題】法律（ ）是指法律作為一種行為規(guī)則，具有判斷和衡量人們行為是 否合法的作用。 『正確答案』 B 『答案解析』本題所考查的考點(diǎn)是法律的作用。法律的作用是指法對(duì)社會(huì)生活的影響，包括法律調(diào)整的影響和法的思想影響。法律的作用可以分為法律的規(guī)范作用和法律的社會(huì)作用。法律的規(guī)范作用是指法律作為一種特殊的行為規(guī)則，對(duì)主體的意志行為發(fā)生影響，從而對(duì)主體的行為具有指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、強(qiáng)制和教育的作用。其中，法律的評(píng)價(jià)作用是指法律作為一種行為規(guī)則，具有判斷和衡量人們行為合法或不合法的作用。法律通過(guò)評(píng)價(jià)作用來(lái)影響人們的價(jià)值 觀念和是非選擇，從而達(dá)到指引人們行為的效果。正確答案是 B。 【例題 單選題】判斷和衡量人們行為是否合法，是法律的（ ）作用。（ 2020） 『正確答案』 B ，即主體可以事先預(yù)計(jì)自己或他人的行為及其法律后果，也可以預(yù)知國(guó)家對(duì)某種行為的態(tài)度。（多選，判斷） （單選）可以實(shí)施制裁，以達(dá)到預(yù)防違法犯罪的目的。 自身的存在及運(yùn)作實(shí)施，產(chǎn)生廣泛的社會(huì)影響，從而督促、引導(dǎo)、教育人們棄惡從善、正當(dāng)行為的作用。 【例題 多選題】法律作為一種特殊的行為規(guī)則，對(duì)主體的行為不僅具有強(qiáng)制和教育的作用，而且具有（ ）的作用。（ 2020） 『正確答案』 ABC 『答案解析』本題所考查的考點(diǎn)是法律的作用。法律的作用可以分為法律的規(guī)范作用和法律的社會(huì)作用。法律的規(guī)范作用是指法律作為一種特殊的行為規(guī)則，對(duì)主體的意志行為發(fā)生影響，從而對(duì)主體的行為具有指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、強(qiáng)制和教育的作用。 正確答案是 ABC。 （二）法律的社會(huì)作用 法律的社會(huì)作用是指法律具有 維護(hù)一定階級(jí)統(tǒng)治 和 執(zhí)行一定社會(huì)公共事務(wù) （多選）的作用。 第一，法律在政治方面的作用。（多選）即：確認(rèn)和維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)在政治上、經(jīng)濟(jì)上的統(tǒng)治地位，鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級(jí)的反抗，使其活動(dòng)控制在統(tǒng)治秩序所允許的范圍內(nèi)；調(diào)整和解決統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部的矛盾和糾紛以及與同盟者的關(guān)系；保護(hù)主體的合法行為和合法權(quán)益；制裁一切違法犯罪行為；根據(jù)統(tǒng)治階級(jí)的需要，開(kāi)展與世界各國(guó)的交往。 第二，法律在經(jīng)濟(jì)方面的作用。（多選）即：確立和維護(hù)有利于統(tǒng)治階級(jí)的基本經(jīng)濟(jì) 制度，為鞏固和發(fā)展這種經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)；保護(hù)合法的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，調(diào)整和解決各種財(cái)產(chǎn)糾紛，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序；促進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。法律對(duì)社會(huì)生產(chǎn)力的促進(jìn)作用是有條件的，這個(gè)條件就是統(tǒng)治階級(jí)的利益、意志與社會(huì)發(fā)展的客觀要求一致，以及立法者能夠正確認(rèn)識(shí)和運(yùn)用客觀規(guī)律。（單選） 第三，法律在執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)方面的作用。即：對(duì)一切有關(guān)全社會(huì)的公共事務(wù)進(jìn)行管理，從而保證人類(lèi)共同體的存在和發(fā)展。主要作用有：（多選）發(fā)展生產(chǎn)；管理和發(fā)展文化、教育、科學(xué)、技術(shù)、人口、公共衛(wèi)生等事業(yè)；保護(hù)環(huán)境，利用和保護(hù)自然資源等 。法律執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)方面的作用不僅是統(tǒng)治階級(jí)的需要，而且是社會(huì)存在和發(fā)展的需要。（單選） 第四，法律的階級(jí)統(tǒng)治作用與法律的社會(huì)作用具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。即：法律階級(jí)統(tǒng)治作用以社會(huì)作用為基礎(chǔ)，法律的社會(huì)作用的執(zhí)行又必須服從階級(jí)統(tǒng)治的需要。（單選） （四）法律的分類(lèi) 對(duì)法律進(jìn)行分類(lèi)可以依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)。依法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的類(lèi)別和調(diào)整方法，可以把法律區(qū)分為不同的部門(mén)法；依法律賴以建立的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會(huì)階級(jí)本質(zhì)，可以劃分為不同歷史類(lèi)型的法等等。 根據(jù)法律的外部形式和結(jié)構(gòu)等方面的特點(diǎn)進(jìn)行的一般分類(lèi)有： （一）成文法和不成文法。 成文法是由特定國(guó)家機(jī)關(guān)制定頒布、以不同效力等級(jí)的規(guī)范性文件形式表現(xiàn)出來(lái)的法，故又稱(chēng) “ 制定法 ” 。不成文法是由國(guó)家機(jī)關(guān)以一定形式認(rèn)可其法律效力，但不表現(xiàn)為成文的規(guī)范性文件形式的法，一般指習(xí)慣法。（單選）英美法系的判例法也歸入不成文法。（單選） （二）實(shí)體法和程序法 實(shí)體法主要是規(guī)定和確認(rèn)人們的權(quán)利和義務(wù)或國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的職權(quán)和職責(zé)的法律；實(shí)體法的規(guī)定直接來(lái)自人們?cè)谏a(chǎn)和生活中形成的要求。程序法主要是規(guī)定保證實(shí)體權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)或職權(quán)和職責(zé)得以履行的法律；程序法規(guī)定 的權(quán)利和義務(wù)是派生的，其作用在于保證法律關(guān)系主體在實(shí)體法上的權(quán)利和義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)。因此，實(shí)體法被稱(chēng)為主法，程序法被稱(chēng)為助法。（單選） （三）根本法和普通法 在采用成文憲法的國(guó)家，根本法是指憲法，其在國(guó)家法律體系中享有最高的法律地位和法律效力。（單選）憲法的內(nèi)容和制定、修改的程序都不同于其他法律。普通法是指憲法以外的其他法律。普通法的內(nèi)容一般只涉及社會(huì)生活的某一方面，其法律效力低于憲法。 （四）一般法和特別法 一般法是指在效力范圍上具有普遍性的法律，即針對(duì)一般主體、一般事項(xiàng)，在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，在全國(guó) 范圍內(nèi)普遍有效的法。特別法是指對(duì)特定主體、特定事項(xiàng)，或在特定地域、特定時(shí)間有效的法。如特別行政區(qū)法。 重點(diǎn)區(qū)別第三種分類(lèi)和第四種分類(lèi) （五）國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法。 國(guó)內(nèi)法是在一國(guó)主權(quán)范圍內(nèi)，由該國(guó)的國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可并保障其實(shí)施的法律。國(guó)內(nèi)法的法律關(guān)系主體一般是個(gè)人和組織，在特定法律關(guān)系中也包括國(guó)家機(jī)關(guān)。（單選）國(guó)際法是參與國(guó)際關(guān)系的國(guó)家之間通過(guò)協(xié)議制定或認(rèn)可（多選）的法律規(guī)范，通常表現(xiàn)為多國(guó)參與的國(guó)際條約、兩個(gè)以上國(guó)家間的協(xié)議和被認(rèn)可的國(guó)際慣例。（多選）國(guó)際法律關(guān)系的主體主要是國(guó)家，也包括有關(guān)的國(guó)際 組織。（單選） （六）公法和私法。 凡是以保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益為目的，（單選）具有管理與服從性質(zhì)，以國(guó)家或具有管理公共事務(wù)職能的組織為法律關(guān)系主體一方或雙方的法律，即為公法。如：行政法等。凡是以保護(hù)私人利益為目的、具有平等的性質(zhì)，（單選）以地位平等的公民、法人和其他組織為法律關(guān)系主體雙方的法律，即為私法。如民法等。 【例題 單選題】下列不同性質(zhì)的法律中，屬于公法的是（ ）。（ 2020） 『正確答案』 C 【例題 多選題】 ，《中華人民共和國(guó)教師法》屬于（ ）。 （ 2020） 『正確答案』 ABD 第二節(jié) 法律的要素 法律的要素包括法律規(guī)范、法律概念和法律原則（多選）。 一、法律規(guī)范 一國(guó)的法，就是該國(guó)全部法律規(guī)范的總和。法律規(guī)范和法的關(guān)系，是部分與整體的關(guān)系。 （一）法律規(guī)范的結(jié)構(gòu) 法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)通常是指一個(gè)法律規(guī)范由哪些要素構(gòu)成，以及這些要素之間在邏輯上的相互關(guān)系等問(wèn)題。法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)可以從不同層次上認(rèn)識(shí) ，即分為法律規(guī)范的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)和形式結(jié)構(gòu)。 —— 邏輯性規(guī)范的內(nèi)在結(jié)構(gòu) 法律規(guī)范是一種特殊的、在邏輯上周全（形式和內(nèi)容）的規(guī)范，一個(gè)完整的法律規(guī)范在結(jié)構(gòu)上由三個(gè)要素組成，即 “ 假定 ” 、 “ 處理 ” 和 “ 制裁 ” 。（多選） —— 重點(diǎn) （ 1）假定 假定又稱(chēng) 行為條件 。（單選）是法律規(guī)范中規(guī)定適用該規(guī)范的條件的部分，它把規(guī)范的作用與一定事實(shí)狀態(tài)聯(lián)系起來(lái)，指出發(fā)生何種情況或具備何種條件時(shí)，法律規(guī)范中規(guī)定的行為模式便生效。 它首先包括行為主體的條件，比如行為人是自然人還是組織，應(yīng)具有何種行為能力或責(zé)任能力，是普通身份還是特定身份，等等。其次包括法律規(guī)則的適用條件，即法律規(guī)則