【正文】 第一篇：專利申請撰寫之背景技術(shù)部分書寫專利申請撰寫之背景技術(shù)部分書寫中國最高法院司法解釋（法釋〔2009〕21號）第2條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利要求的記載，結(jié)合本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀說明書及附圖后對權(quán)利要求的理解，確定權(quán)利要求的內(nèi)容。該規(guī)定明確了權(quán)利要求的折衷解釋的原則。在該原則下，權(quán)利要求解釋的范疇，并不限于解決權(quán)利要求中的術(shù)語不清楚的問題，還包括基于說明書和附圖等內(nèi)容，將原本含義清楚的術(shù)語所涵蓋的范圍，進(jìn)行擴大或縮小的解釋。因此，要達(dá)到既能夠維持專利權(quán)穩(wěn)定，又能夠為權(quán)利行使提供一個較理想的保護(hù)范圍，申請文件的撰寫非常重要。并且，對于很多發(fā)明，申請人都要在世界各國申請專利。這樣，申請文件的撰寫，還要考慮各國的法律要求。實務(wù)中，對于權(quán)利要求書、說明書的發(fā)明內(nèi)容部分、具體的實施方式部分等重要部分，撰寫中通常都會受到足夠的重視。而對于背景技術(shù)部分的撰寫，其重要性往往容易被忽視。然而，即使是對于背景技術(shù)部分，撰寫上的不慎，也可能會給申請人造成難以彌補的損失。本文立足于中國專利申請，結(jié)合其他國家的專利申請實踐，對說明書背景技術(shù)部分的撰寫問題進(jìn)行簡要的探討?；谥袊鴮崉?wù)的撰寫策略根據(jù)中國審查指南第二部分第二章第2。2。3節(jié)的規(guī)定，背景技術(shù)部分應(yīng)當(dāng)寫明對發(fā)明或者實用新型的理解、檢索、審查有用的背景技術(shù)，并且盡可能引證反映這些背景技術(shù)的文件。尤其要引證包含發(fā)明或者實用新型權(quán)利要求書中的獨立權(quán)利要求前序部分技術(shù)特征的現(xiàn)有技術(shù)文件。此外，還要客觀地指出背景技術(shù)中存在的問題和缺點，但是，僅限于涉及由發(fā)明或者實用新型的技術(shù)方案所解決的問題和缺點。在中國的實務(wù)中，背景技術(shù)部分的撰寫，主要可以從以下對幾個方面產(chǎn)生的影響而進(jìn)行權(quán)衡。（1）對說明書的充分公開的影響發(fā)明通常都是在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上做出的，其中一部分技術(shù)特征屬于已知的技術(shù)特征，一部分特征屬于相對于已知技術(shù)做出貢獻(xiàn)的技術(shù)特征。對于已知的技術(shù)特征，說明書中往往不作詳細(xì)的描述，甚至在背景技術(shù)部分也絲毫沒有提及。在中國，要考慮避免因為沒有對這種現(xiàn)有技術(shù)特征沒有進(jìn)行描述而導(dǎo)致說明書公開不充分的問題，特別是對于化學(xué)領(lǐng)域的發(fā)明，更要特別留意。例如，在化學(xué)領(lǐng)域的制備方法發(fā)明中，使用一種已知的特定氧化物作為催化劑。然而，說明書中沒有記載該氧化物的具體結(jié)構(gòu)，也沒有記載該氧化物的來源，這樣就可能會導(dǎo)致本領(lǐng)域技術(shù)人員不知道使用何種氧化物作為催化劑而無法實現(xiàn)發(fā)明。即使申請人在申請日之后詳細(xì)說明了該氧化劑的結(jié)構(gòu)，并提供證據(jù)證明該氧化劑是已知的催化劑，也可能無法克服說明書公開不充分的問題，因為，現(xiàn)有技術(shù)中存在很多作為催化劑的氧化物，本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)說明書記載的內(nèi)容無法得知發(fā)明中所使用特定氧化物催化劑為申請人所述的催化劑。對于這種情況，如果在背景技術(shù)中對該氧化物催化劑進(jìn)行了說明，或者引證了記載該氧化劑催化劑相關(guān)技術(shù)內(nèi)容的文獻(xiàn)，并表明發(fā)明是在該技術(shù)內(nèi)容的基礎(chǔ)上改進(jìn)而來的，則可以避免該公開不充分的問題。因此，對于上述特定氧化物催化劑，雖然該催化劑本身屬于現(xiàn)有技術(shù)，但將其用于申請專利的發(fā)明，并不是已知的，最好在發(fā)明的詳細(xì)說明部分對其結(jié)構(gòu)進(jìn)行說明，或者至少給出其所在文獻(xiàn)出處。（2）對創(chuàng)造性評價的影響對于某些發(fā)明，其與現(xiàn)有技術(shù)非常接近，僅僅是對某一細(xì)微技術(shù)內(nèi)容進(jìn)行了改進(jìn)。若審查員檢索到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)文獻(xiàn)，往往會發(fā)明不具備創(chuàng)造性的問題。此時，即便有數(shù)據(jù)表明，發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)在技術(shù)效果上有一定的改善，但也有可能被認(rèn)為不屬于預(yù)料不到的技術(shù)效果而不認(rèn)可創(chuàng)造性。然而，如果在申請文件的背景技術(shù)中對該現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行了說明，并指出其存在的技術(shù)缺陷（包括某方面的技術(shù)效果不夠好）。并在發(fā)明內(nèi)容部分，特別是實施例部分，對發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)效果進(jìn)行對比，從而明確發(fā)明的貢獻(xiàn)所在。這樣，可能會對審查員起到先入為主的效果。在審查員沒有檢索到涉及該改進(jìn)內(nèi)容的現(xiàn)有技術(shù)的情況下，有可能就不會指出發(fā)明不具備創(chuàng)造性的問題。（3）對權(quán)利要求保護(hù)范圍的解釋的影響如上所述，在中國，法院會根據(jù)權(quán)利要求的記載，結(jié)合本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀說明書及附圖后對權(quán)利要求的理解，確定權(quán)利要求的內(nèi)容。因此，要特別注意防止說明書中記載的內(nèi)容，對權(quán)利要求的保護(hù)范圍產(chǎn)生不恰當(dāng)?shù)南拗谱饔?。例如，在說明書的背景技術(shù)部分，指出了由于現(xiàn)有技術(shù)中使用了技術(shù)特征a，使得現(xiàn)有技術(shù)在某方面的效果上不夠好，而申請專利的發(fā)明采用了技術(shù)特征a’，結(jié)果在該技術(shù)效果上有了改進(jìn)。這樣，如權(quán)利要求中限定了技術(shù)特征a’，則申請人就很難主張技術(shù)特征a屬于技術(shù)特征a’的等同特征，而將包括技術(shù)特征a的發(fā)明也納入權(quán)利要求的保護(hù)范圍。綜上所述，對于背景技術(shù)部分，具有應(yīng)當(dāng)如何撰寫，也要因個案而定，而不能千篇一律。對于創(chuàng)造性相對較高的發(fā)明，可以考慮不對現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行過多的闡述，以免由此導(dǎo)致某些技術(shù)內(nèi)容無法納入專利的保護(hù)范圍。如果審查員對背景技術(shù)的內(nèi)容給出了審查意見，則根據(jù)需要進(jìn)行爭辯或修改即可，在中國，基本上不會因為背景技術(shù)中沒有記載相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)的內(nèi)容而導(dǎo)致無法授權(quán)的后果。不過，此時，應(yīng)當(dāng)注意，在發(fā)明內(nèi)容部分，特別是發(fā)明的詳細(xì)說明部分，要對發(fā)明進(jìn)行充分的說明，以滿足充分公開的要求。對于發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)非常接近，創(chuàng)造性相對較低的發(fā)明，可以考慮在背景技術(shù)中對該最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行說明，并將發(fā)明與該現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)效果進(jìn)行對比，以充分體現(xiàn)發(fā)明的貢獻(xiàn)所在，有利于主張發(fā)明的創(chuàng)造性。另外，在中國，根據(jù)審查指南第二部分第二章第2。2。3節(jié)的規(guī)定，關(guān)于引證文件，應(yīng)當(dāng)注意，當(dāng)所引證的非專利文件和外國專利文件的公開日在本申請的申請日之前，所引證的中國專利文件的公開日不晚于本申請的公開日時，才可以認(rèn)為本申請說明書中記載