【正文】 第一篇：最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解1《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用韓延斌《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，已于2005年6月22日公布并將于2005年8月1日起正式施行?！督忉尅饭捕藯l，主要包括土地使用權出讓合同、土地使用權轉讓合同、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同三部分內容。為便于社會各界深入了解掌握該部《解釋》，現(xiàn)就《解釋》的起草背景和主要內容作如下介紹，以饗讀者。一、《解釋》的起草背景和指導原則《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的公布施行，確立了我國土地制度的發(fā)展方向，有力地推動了市場經(jīng)濟體制的建立和完善。伴隨著我國市場經(jīng)濟結構的調整加快和土地制度改革的進一步深化，近幾年來，盡管我國根據(jù)社會發(fā)展的實際情況，出臺了不少相關的法規(guī)和政策性規(guī)定，但由于房地產(chǎn)開發(fā)者的違法開發(fā)經(jīng)營，導致房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營糾紛不斷增加。針對《城市房地產(chǎn)管理法》施行前我國房地產(chǎn)市場出現(xiàn)的國有土地使用權出讓、轉讓、抵押、投資合作建房等一些問題，最高人民法院曾制定出臺了《關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》，對審理因欠缺法定條件進行土地使用權出讓、轉讓、抵押、投資合作建房等違法行為作了補救性規(guī)定，將補辦合法手續(xù)的時間延長至一審訴訟期間，適當放寬了對無效行為的認定條件，為及時、合理、有效地解決糾紛發(fā)揮了積極作用。經(jīng)過幾年的司法審判實踐和工作調研發(fā)現(xiàn)，盡管《城市房地產(chǎn)管理法》施行后的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為已較以往有了較大改觀，但由于我國民事立法尚不完善，土地行政執(zhí)法和管理機制環(huán)節(jié)薄弱，在我國房地產(chǎn)的一、二、三級市場都仍存在著大量的違法行為。如開發(fā)區(qū)管理委員會出讓土地使用權、受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途、當事人尚未取得土地使用權證書轉讓土地使用權，土地使用權人“一地數(shù)轉”、擅自轉讓劃撥土地使用權、無資質合作開發(fā)和建設施工、違法分包、黑白合同、無證銷售、虛假廣告、定金圈套、房屋面積縮水等等，由此引發(fā)的訴訟也困擾著人民法院的審判工作。為此，最高人民法院民一庭從2002年著手開始起草《城市房地產(chǎn)管理法》施行后審理房地產(chǎn)開發(fā)糾紛案件的司法解釋。期間，曾在北京、上海、江蘇、廣東、陜西、吉林等地進行了調研，召開座談會廣泛聽取各級人民法院、立法機關、國務院法制辦、國家土地資源部、建設部、施工企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、專家學者、律師及消費者協(xié)會等相關部門的建議，并在通過人民法院報、中國法院網(wǎng)向社會公開征集意見和反復研討、修改的基礎上，于2003年5月7日和2004年10月26日分別公布了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。隨后，《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》也于2004年11月23日經(jīng)最高人民法院審判委員會第1334次會議討論通過并于2005年6月22日予以公布。在起草制定司法解釋和確立處理糾紛的原則時，我們考慮到我國房地產(chǎn)市場的實際情況和歷史形成原因，對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的違法行為仍采取了適當?shù)难a救措施，即將違法行為的補正期限限定在當事人向人民法院起訴之前，按照寬嚴相濟、區(qū)別處理的原則依法制定了相應的處理規(guī)定。這就減少和避免了大量無效合同的出現(xiàn)，不僅有利于房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展、社會秩序的穩(wěn)定，也利于我國的法治建設和社會主義和諧社會的構建，同時，也是符合合同法立法精神和社會經(jīng)濟發(fā)展需要的。二、《解釋》調整的土地使用權出讓合同目前，按照房地產(chǎn)開發(fā)建設的過程階段，我國房地產(chǎn)市場的結構分為三級：一級市場是土地使用權出讓；二級市場即土地使用權出讓后的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營；三級市場是投入使用后的房地產(chǎn)交易。通過土地使用權出讓一級市場取得土地是房地產(chǎn)開發(fā)建設的前提條件，為此，《解釋》開宗明義對其調整的土地使用權出讓合同給予明確界定，這也是適用該《解釋》應解決的首要問題。(一)土地使用權出讓合同及主體、標的物《解釋》第一條規(guī)定，“本解釋所稱的土地使用權出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權在一定年限內讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的協(xié)議”。之所以在頭條對土地使用權出讓合同進行定義性解釋，主要目的就是要明確土地使用權出讓合同的出讓主體和出讓行為的標的物。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，出讓主體為市、縣人民政府所屬的土地行政管理職能部門。在討論中，不少地方反映了一些市轄區(qū)及設立的各類開發(fā)區(qū)管理委員會出讓土地的情況和問題。為此，有觀點認為，《解釋》將土地出讓主體限定為市、縣人民政府土地管理部門不全面，遺漏了主體，出讓土地的主體還應包括市轄區(qū)人民政府和開發(fā)區(qū)管理委員會。對市轄區(qū)人民政府能否作為出讓主體的問題，根據(jù)《國家土地管理局的答復》(1991國土函字第71號)意見，《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》中的“市、縣人民政府”，所指“市”包括全國各級市；所指“縣”不包括市轄區(qū)。對開發(fā)區(qū)管理委員會能否作為國有土地使用權出讓主體的問題，國土資源部認為開發(fā)區(qū)管理委員會不具備土地使用權出讓的主體資格。綜合上述意見，《解釋》將國有土地使用權出讓的主體依法限定為市、縣人民政府的土地管理部門。土地使用權出讓合同的標的物，即土地使用權出讓的客體為土地使用權，不是土地本身，但也并非是所有的土地使用權均可出讓。依據(jù)法律規(guī)定，土地使用權出讓制度只是針對國有土地實行的一種土地利用制度，允許出讓進行房地產(chǎn)開發(fā)的只能是國有土地。對農(nóng)民集體所有土地的使用權，依照《土地管理法》第六十三條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第八條也明確規(guī)定，城市規(guī)劃區(qū)內的集體所有的土地，經(jīng)依法征收為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。對城市規(guī)劃區(qū)以外的集體所有土地，依據(jù)《土地管理法》第五章關于建設用地的有關規(guī)定，因建設需要占有使用土地的，必須依法申請使用國有土地，涉及農(nóng)用地轉為建設用地的，應當辦理農(nóng)用地轉用審批手續(xù)。據(jù)此，城市規(guī)劃區(qū)外的集體所有土地未經(jīng)依法征收轉為國有土地的，不得出讓。這也是從我國土地使用制度改革和保護農(nóng)業(yè)用地的實際情況出發(fā)，法律對集體所有土地出讓的一種限制性規(guī)定。有觀點認為，出讓的國有土地使用權應否包括國有農(nóng)場的土地使用權。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定和土地立法確定的土地用途管制原則，出讓的國有土地使用權是指城市規(guī)劃區(qū)內的國有建設性用地使用權，而國有農(nóng)場的土地屬于國有農(nóng)用地，未經(jīng)依法批準不得出讓。因此，土地使用權出讓合同的客體只能是國有土地使用權。綜上述，土地使用權出讓合同具有以下特征：1．土地使用權出讓合同是一種民事合同。根據(jù)法律規(guī)定，土地使用權出讓合同出讓方和受讓方在平等自愿的基礎上，就土地使用權的設立所產(chǎn)生的權利義務關系達成的協(xié)議，屬于民事合同的范疇。2．合同主體和標的物的法定性和特定性。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，土地使用權出讓合同的主體只能是市、縣人民政府土地管理部門；出讓的標的物也只限于國有建設性土地使用權。3．土地使用權的出讓具有有償性和有期限性。《房地產(chǎn)管理法》第三條明確規(guī)定，國家依法實行國有土地有償、有期限使用制度。其有期限性就是土地使用者對土地享有的權利，受到出讓年限的限制，最高年限按照國務院1990年以55號令發(fā)布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第十二條規(guī)定，按土地出讓用途確定。有償性表現(xiàn)在土地使用者通過出讓取得一定年限內的土地使用權，必須向國家支付土地使用權出讓金為代價，出讓金的本質是土地所有者以其享有的土地所有權取得的土地經(jīng)濟利益，是一定年限內的地租。土地使用權出讓金的構成除一定年限的地租外，還包括土地出讓前國家對土地的開發(fā)成本及有關的征地拆遷補償安置等費用。4．出讓的土地使用權是通過國有土地所有權與土地使用權分離而創(chuàng)設的一種用益物權，土地使用權人直接對土地享有占有、使用、收益、處分的權利。5．土地使用權人行使權利效力的有限性。根據(jù)《憲法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》之規(guī)定，城市的土地屬于國家所有，國家按照所有權與使用權分離的原則，對城鎮(zhèn)國有土地使用權實行出讓、轉讓制度，國有土地使用權的出讓，只是土地使用者向國家支付土地使用權出讓金而取得對土地的一定程度的占有、使用、收益和處分的民事權利。出讓土地的使用者，對出讓使用權的土地范圍內的地下資源、埋藏物和市政公用設施等，不因其享有土地使用權而享有權利。(二)土地使用權出讓合同的性質對出讓土地使用權合同的性質問題，有觀點認為，土地使用權出讓合同應屬于行政合同，不屬于民事合同，不宜作為民事糾紛案件在本《解釋》中予以調整。其理由是：在土地出讓合同中，土地行政管理部門為土地使用權出讓合同的主體，同時土地出讓合同是以執(zhí)行公務為目的，而且土地行政管理部門在土地出讓、轉讓流轉關系中依法負有相應的管理職責和享有單方處罰權及單方變更權、解除權等，其適用的是超越私法的特殊規(guī)則，因此，土地使用權出讓合同具有公法屬性，屬于行政合同。對此，理論界歷來存有爭議，在《解釋》起草過程中也多次進行研討，多數(shù)意見認為土地使用權出讓合同為民事合同。理由：第一，土地使用權出讓是國家作為土地所有權人將土地使用權在一定年限內出讓給受讓人，從而創(chuàng)設土地使用權物權的一種民事行為。土地使用權作為土地所有權派生的一種用益物權，已是立法機關和理論界及司法實務界的共識，并體現(xiàn)在我國目前正在草擬的物權法草案中。土地行政管理部門在土地使用權出讓合同法律關系中，只是代表國家對土地所有權進行處分，并不是以土地管理者的身份出現(xiàn)。土地使用權所具有的對世性和排他性，決定了國家在出讓土地使用權時必須以所有權人的身份，必須將出讓行為作為平等主體之間合意創(chuàng)設物權的行為，如果國家是以土地管理者的身份出讓土地使用權，那土地使用權將成為受出讓人單方意志擺布的權利，喪失對世效力，背離了物權法的基本原則。第二，國家在以土地所有權身份從事土地使用權出讓行為時，其法律地位只是一個特殊的民事主體，與土地使用權受讓人的法律地位完全平等，土地使用權出讓合同的訂立也完全遵循的是平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，合同內容也是當事人真實的內心意愿的表達。至于國家根據(jù)公共利益的需要依法提前收回土地，或對出讓期限屆滿、閑置的土地依法無償收回等，只是國家在土地使用權出讓合同關系之外依法行使對土地利用的監(jiān)督管理職權，這也是國家所具有的雙重身份的具體體現(xiàn)。第三，從我國目前的立法看，將土地使用權出讓合同歸屬于行政合同沒有法律依據(jù)。全國人大法工委起草制定的物權法草案也將土地使用權作為他物權，而以創(chuàng)設該他物權而訂立的出讓合同為民事合同，并在《物權法(草案)》第十二章明確規(guī)定建設用地使用權為用益物權的一個種類，其取得設立應訂立建設用地出讓合同。由此可見，土地使用權出讓合同為民事合同的屬性問題已成定論，土地使用權出讓合同可以作為民事合同納入《解釋》的調整范圍。三、開發(fā)區(qū)管委會出讓土地使用權的合同效力認定根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，土地使用權出讓合同的出讓人主體是特定的，即必須由市、縣人民政府土地管理部門代表國家以國有土地所有者的身份具體實施出讓行為，其他部門、單位無權以出讓人的身份訂立土地使用權出讓合同。但在征求意見過程中，不少地方反映了開發(fā)區(qū)管委會出讓土地的情況和問題，而且針對開發(fā)區(qū)管理委員會出讓國有土地使用權的情況，國務院辦公廳于2003年7月30日發(fā)布了《關于清理整頓各類開發(fā)區(qū)加強建設用地管理的通知》，目前正在對各類開發(fā)區(qū)隨意圈占土地和違法出讓、轉讓土地等行為進行全面清理整頓。對開發(fā)區(qū)管委會作為出讓主體訂立的土地使用權出讓合同的效力認定問題，存有不同觀點。第一種意見認為，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，土地使用權出讓合同的出讓方是特定的，必須是市、縣人民政府土地管理部門，其他任何部門、單位以出讓人身份訂立的土地使用權出讓合同一律無效。但在起訴前經(jīng)市縣人民政府批準，由市縣土地管理部門與受讓人重新訂立土地使用權出讓合同的，才可認定合同有效。第二種意見認為，對此類合同效力可放寬認定，但應限制在解釋實施以前訂立的合同，區(qū)分情況分別處理。第三種意見認為，根據(jù)法律規(guī)定，市、縣人民政府土地管理部門是依法有權經(jīng)辦國有土地所有權出讓行為的惟一主體。從出讓土地使用權的行為目的看，其實質是為創(chuàng)設一種對土地的用益物權，因此，國有土地使用權的出讓屬于對國有土地所有權的法律處分行為，開發(fā)區(qū)管委會出讓國有土地屬于無權處分行為，依據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，應按照效力待定合同處理，而不是無效合同，在經(jīng)過市、縣人民政府土地管理部門追認后，可以認定合同有效。我們認為，參照上述意見，從我國實際情況出發(fā)，目前對開發(fā)區(qū)管委會作為出讓方訂立的土地使用權出讓合同效力既不能一概認定為無效，也不能全部按照效力待定予以處理，而是要分別情況，區(qū)別對待。首先，為配合國務院當前部署開展的土地市場整頓工作，加大促進國土管理部門對土地市場的管理力度，我們采納了第一種意見，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第十一條、第十四條的規(guī)定，市、縣人民政府土地管理部門是依法有權經(jīng)辦國有土地所有權出讓行為的惟一主體，具有出讓土地使用權的民事行為能力，開發(fā)區(qū)管理委員會則不具備相應的民事權利和民事行為能力，依據(jù)《民法通則》第五十五條、第五十八條規(guī)定，《解釋》第一款明確規(guī)定對不具備法定主體資格的開發(fā)區(qū)管委會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同按無效處理，以對今后土地出讓行為給予有效規(guī)范。其次，在前款明確規(guī)定將開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同認定為無效的同時，我們又考慮到開發(fā)區(qū)管理委員會行使出讓土地權利的歷史形成原因和目前我國土地市場存在的實際情況等因素，《解釋》對開發(fā)區(qū)管委會訂立的土地使用權出讓合同效力未一概按無效處理，而是采取了相應的補救措施，避免大量無效合同的出現(xiàn)，導致土地市場交易關系更大的混亂。為此，我們采納了全國人大法工委、國務院法制辦的意見，結合無權處分的觀點，通過對《解釋》適用范圍上的限定，來區(qū)別認定合同的效力。與此相應，在對合同效力的認定處理上，按照《解釋》實施時間前后的不同而采取了不同的處理原則。即在本解釋實施后，對開發(fā)區(qū)管理委員會作為出讓方訂立的土地使用權出讓合同，應嚴格依法處理，一律認定為無效，對在本解釋實施前開發(fā)區(qū)管理委員會訂立的土地使用權出讓合同，可以按照無權處分的