【正文】 婚姻家庭制度與婚姻家庭法婚姻家庭制度與婚姻家庭法第一章婚姻家庭制度與婚姻家庭法一、婚姻與家庭（一）婚姻關(guān)于婚姻●古代中國(guó)：婚姻一詞來(lái)源于“昏因”?！盎琛痹臼且粋€(gè)時(shí)間概念，指“日入后二刻半”，由于“娶妻之禮，以昏為期”，即婚禮要在黃昏的時(shí)候舉行，遂演變成一種行為概念；按照《說(shuō)文》的解釋?zhuān)耙颉笔恰熬汀钡囊馑?。因?yàn)椤靶鲆曰钑r(shí)而來(lái)，妻則因之而去也”。所以“婿曰昏，妻曰因”。說(shuō)明兩點(diǎn)：一是婚姻是一男一女結(jié)為夫妻的要式行為；二是一種以夫?yàn)楸疚坏慕Y(jié)合。“婚姻者，合二姓之好，上以事宗廟，下以繼后世。”●古代歐洲：婚姻者，乃一夫一妻之終身結(jié)合，發(fā)生神事與人事之共同關(guān)系者也?！斗▽W(xué)綱要》：婚姻是一男一女以永續(xù)共同生活為目的的結(jié)合?！裰惺兰o(jì)的歐洲“婚姻的還俗運(yùn)動(dòng)”如：1791年法國(guó)憲法：“法律視婚姻不過(guò)是民事契約”；康德的“兩性交互占有說(shuō)”，他認(rèn)為“婚姻是兩個(gè)具有獨(dú)立人格的異性以彼此的性特長(zhǎng)為基礎(chǔ)的終生交互占有?！眱?yōu)點(diǎn)：強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的獨(dú)立主體地位；缺點(diǎn)：忽略婚姻的社會(huì)意義及其特殊的倫理價(jià)值。黑格爾的“倫理共同體說(shuō)”，他認(rèn)為“婚姻實(shí)質(zhì)上是倫理關(guān)系。以前，特別是大多數(shù)關(guān)于自然法的著述，只是從肉體方面，從婚姻的自然屬性方面來(lái)看待婚姻，因此，它只被看成一種性的關(guān)系，而通向婚姻的其他規(guī)定的每一條路，一直都被阻塞著。至于把婚姻理解為僅僅是民事契約，這種在康德那里也能看到的觀念，同樣是粗魯?shù)模驗(yàn)楦鶕?jù)這種觀念，雙方彼此任意地以個(gè)人為訂約的對(duì)象，婚姻也就降格為按照契約而互相利用的形式。第三種同樣應(yīng)該受到唾棄的觀念，認(rèn)為婚姻僅僅建立在愛(ài)的基礎(chǔ)上。愛(ài)既是感覺(jué)，所以在一切方面都容許偶然性，而這正倫理性的東西所不應(yīng)采取的形態(tài)。所以，應(yīng)該對(duì)婚姻作更精確的規(guī)定如下：婚姻是具有法的意義的倫理性的愛(ài)，這樣就可以消除愛(ài)中一切倏忽即逝的、反復(fù)無(wú)常的和赤裸裸主觀的因素。”[[]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印務(wù)館1982年版，第177頁(yè)。]所謂愛(ài)，一般說(shuō)來(lái)，就是意識(shí)到我和別一個(gè)人的統(tǒng)一，使我不專(zhuān)為自己而孤立起來(lái)；相反地，我只有拋棄我獨(dú)立的存在，并且知道自己是同別一個(gè)人以及別一個(gè)人同自己之間的統(tǒng)一，才獲得我的自我意識(shí)。但愛(ài)是感覺(jué)，即具有自然形式的倫理。在國(guó)家中就不再有這種感覺(jué)了，在其中人們所意識(shí)到的統(tǒng)一是法律，又在其中內(nèi)容必然是合乎理性的，而我也必須知識(shí)這種內(nèi)容。愛(ài)的第一個(gè)環(huán)節(jié)，就是我不欲成為獨(dú)立、孤單的人，我如果是這樣的人，就會(huì)覺(jué)得自己殘缺不全。至于第二個(gè)環(huán)節(jié)是，我在別一個(gè)人身上找到了自己，即獲得了他人對(duì)自己的承認(rèn)，而別一個(gè)人反過(guò)來(lái)對(duì)我亦同。因此，愛(ài)是一種最不可思議的矛盾，決非理智所能解決的，因?yàn)闆](méi)有一種東西能比被否定了的、而我卻仍應(yīng)作為肯定的東西而具有的這一種嚴(yán)格的自我意識(shí)更為頑強(qiáng)的了。愛(ài)制造并解決矛盾。作為矛盾的解決，愛(ài)就是倫理性的統(tǒng)一。[[]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印務(wù)館1982年版，第175頁(yè)。]●馬克思的觀點(diǎn)：前婚姻時(shí)代→群婚制（蒙昧?xí)r代）→對(duì)偶婚（野蠻時(shí)代）→一夫一妻（文明時(shí)代）婚姻有兩種含義：一般概念：婚姻是指為當(dāng)時(shí)的社會(huì)制度所確認(rèn)的，男女兩性互為配偶的結(jié)合。法律概念：婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的，以夫妻的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的結(jié)合。它包含以下幾種含義：（1）婚姻必須是男女兩性的結(jié)合。這是婚姻的基本特征和前提條件；同性戀問(wèn)題：同性戀者遭受歧視，歷史并非短淺，以近代精神醫(yī)學(xué)或者性學(xué)、心理學(xué)的研究或見(jiàn)解來(lái)說(shuō)，基本上乃是認(rèn)為同性戀者是一種心理或精神變態(tài)行為，甚至直到一九七０年代，美國(guó)精神醫(yī)學(xué)協(xié)會(huì)的認(rèn)定，才將同性戀者或其行為排除于心理或精神變態(tài)行為之外。同性戀者遭遇歧視或排斥的現(xiàn)象，究竟如何形成，值得研究，以西方來(lái)說(shuō)，或有以宗教因素作為反對(duì)同性戀理由，而在臺(tái)灣這樣的東方社會(huì)里，或以傳宗接代等傳統(tǒng)倫理因素作為反對(duì)理由，因非本文論述范圍，不在此多加著墨。然以今天的社會(huì)生活形態(tài)來(lái)看，上述理由是否仍具有說(shuō)服力，則不無(wú)可疑，其可疑之處，或許可以從以下法學(xué)基礎(chǔ)的討論中，窺出些許端倪。我們應(yīng)該平心靜氣地發(fā)問(wèn)的是：?jiǎn)渭兊臒o(wú)知、焦慮或恐懼，至多能夠歸類(lèi)為不理性的情緒反應(yīng)或敵意，以諸如此類(lèi)的不理性情緒反應(yīng)或敵意，作為社會(huì)政策形成或法律政策的最終基礎(chǔ)，對(duì)于一個(gè)自許民主理性的社會(huì)來(lái)說(shuō)，其正當(dāng)性究竟何在？甚且，此與憲法所追求的自由平等之基本權(quán)利保障精神是否大相違背？如果在社會(huì)主流價(jià)值與集體焦慮的作祟下，便可以導(dǎo)致同性戀者的憲法基本權(quán)利出現(xiàn)如此扭曲狀態(tài)，那我們要接著發(fā)問(wèn)的可能是：憲法對(duì)于主張基本權(quán)利的主體「人」的認(rèn)識(shí)與分類(lèi)，究竟應(yīng)該如何詮釋?zhuān)縖]（2）婚姻是男女雙方以終身共同生活為目的的兩性的結(jié)合。這是婚姻內(nèi)在的一個(gè)特點(diǎn)，要求男女雙方在結(jié)合時(shí)具有這種主觀愿望，以維護(hù)婚姻的嚴(yán)肅性、穩(wěn)定性。但①它不否認(rèn)婚姻的可解除性；②以終身共同生活為目的，僅是當(dāng)事人的主觀動(dòng)機(jī)，甚至是僅指表象。（3）婚姻須為一男一女的結(jié)合。①有利于穩(wěn)定的家庭關(guān)系；②有利于子女的撫養(yǎng)。③是人類(lèi)文明的標(biāo)志。（4）男女的結(jié)合必須為當(dāng)時(shí)的社會(huì)制度所確認(rèn)，才具有夫妻身份并受到相應(yīng)的保護(hù)。原因：①婚姻是一種法律行為，而非任意行為。②婚姻的結(jié)構(gòu)關(guān)系到人類(lèi)社會(huì)的延續(xù)和發(fā)展；③關(guān)系到人類(lèi)有秩序而合理的社會(huì)生活；④是人類(lèi)完善和提高婚姻素質(zhì)、保障社會(huì)發(fā)展的需要。（是否一定有“合法”，德國(guó)著名民法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，婚姻是一個(gè)男人和一個(gè)女人之間確立的一個(gè)以終生為期限的，雖然是可以分離的生活共同體。締結(jié)這個(gè)生活共同體與否，完全由男女雙方的自由意志決定。臺(tái)灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，婚姻可定義為“以終生共同生活為目的之一男一女之合法的結(jié)合關(guān)系。）關(guān)于家庭家庭有兩種含義：一般概念：家庭是指以婚姻、血緣和共同經(jīng)濟(jì)為紐帶而組成的親屬團(tuán)體。法律概念：家庭是指共同生活的、其成員間互享有法定權(quán)利、互負(fù)法定義務(wù)的親屬團(tuán)體