【正文】 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 1 頁(yè) 共 58 頁(yè) 物業(yè)管理法規(guī)大講壇（ 二 ） 物業(yè)管理具體行政行為及其效力 一、物業(yè)管理具體行政行為的概念和分類(lèi) 行政作為國(guó)家的基本職能之一，是依法對(duì)國(guó)家事務(wù)實(shí)行的一種組織的管理活動(dòng)。對(duì)行政行為概念有多種解釋?zhuān)瑥V義的解釋是指擁有行政職權(quán)的組織或個(gè)人所實(shí)施的所有的公法行為，這一解釋將行政機(jī)關(guān)實(shí)施的民事行為和國(guó)家公職人員的個(gè)人行為排除在行政行為之外；較廣義的解釋是從按行政訴訟法可以起訴的行政行為角度作出的解釋?zhuān)粗袊?guó)最高人民法院修改行政訴訟法的《貫徹意見(jiàn)》中作出的可訴性行政行為概念解釋?zhuān)盒姓袨槭蔷哂行姓芾? 職權(quán)的行政 機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員，在行使行政管理職權(quán)過(guò)程中所實(shí)施的所有的具體行為。這個(gè)定義在廣義行政行為基礎(chǔ)上又排除了抽象的行政行為，但仍包括事實(shí) 行為 (對(duì)行政相對(duì)人不具有法律拘束力的行為，如工作檢查行為、事故調(diào)查行為等 )、雙方行為 (如行政合同行為 )。本節(jié)采用較廣義的行政行為概念，因此將物業(yè)管理具體行政行為概念定義為： 物業(yè)管理具體行政行為是指具有管理物業(yè)管理活動(dòng)的行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員，在針對(duì)物業(yè)管理活動(dòng)行使行政管理職權(quán)過(guò)程中所實(shí)施的所有的具體行為。 具體行政行為是 相對(duì)抽象行政行為而言的。抽象行政行為是指針對(duì)不確定的多數(shù)人 (一般人 )制定和發(fā)布的、可反復(fù)適用且不能直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程的行政管理規(guī)范性文件的行政行為，具有普及 (普遍 )性和后及 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 2 頁(yè) 共 58 頁(yè) 性。所謂普及性指該抽象行為是針對(duì)從事規(guī)范所列活動(dòng)的所有的人，具有普遍約束力；后及性指該抽象行為一般沒(méi)有前溯力，只對(duì)規(guī)范發(fā)布后發(fā)生的情況生效。具體行政行為是指依據(jù)行政管理法規(guī)，針對(duì)特定對(duì)象行使行政管理職權(quán)，規(guī)定和采取一定的行政處理手段或行政措施的行政行為，具有具體性和前溯性的特點(diǎn)。所謂具體性指該行為必須指向特定的事項(xiàng)或行政相對(duì)人，前溯性指 該行政行為對(duì)已經(jīng)發(fā)生的情況有效。例如，對(duì)違反物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定的行為作出行政處罰決定書(shū)這一具體行政行為，處罰的對(duì)象必定是某個(gè)具體的違規(guī)者，而該項(xiàng)處罰又必定是溯及處罰決定書(shū)作出以前已經(jīng)發(fā)生的未取得物業(yè)管理資質(zhì)證書(shū)而從事物業(yè)管理業(yè)務(wù)或者所管理物業(yè)與所持資質(zhì)證書(shū)等級(jí)不相符的違規(guī)行為。 物業(yè)管理具體行政行為按受法律拘束程度不同可分為羈束裁量的行政行為和自由裁量的行政行為兩類(lèi)。 羈束裁量的行政行為指行政主體必須嚴(yán)格按照有關(guān)行政管理法規(guī)中明確具體的可操作性強(qiáng)的規(guī)定作出相應(yīng)的具體行政行為，若違反羈束裁量規(guī)定 的則構(gòu)成違法行政行為。例如，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理?xiàng)l例》第 55 條關(guān)于開(kāi)發(fā)建設(shè)單位違反該條例有關(guān)規(guī)定的，可按應(yīng)交款項(xiàng)逾期的時(shí)間處以每日 3‰ 的罰款之規(guī)定，即屬羈束裁量，行政主體只能按每日 3‰ 的額度罰款。 自由裁量的行政行為指行政管理法規(guī)雖有規(guī)定，但只規(guī)定一定幅度或可采取多種措施，在具體執(zhí)行時(shí)，行政主體可以有一定的選擇，根據(jù)實(shí)際情況相對(duì)自由地作出自主決定。這里有三種情況：一是法規(guī)規(guī)定了 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 3 頁(yè) 共 58 頁(yè) 具體明確的幅度，允許行政主體按所遇實(shí)際情況擇定。例如《上海市居住物業(yè)管理?xiàng)l例》第 56 條規(guī)定的對(duì)物業(yè)管理企業(yè)違規(guī)行為之罰款 幅度為1000 元以上 30000 元以下，《重慶市物業(yè)管理辦法》第 35 條規(guī)定的對(duì)物業(yè)管理企業(yè)違規(guī)行為之罰款幅度為 1000 元以上 10000 元以下。具體罰1001 元或 1999 元或 2900 元等全由處罰機(jī)關(guān)自主決定。二是法規(guī)的規(guī)定比較籠統(tǒng)，幅度較寬，由執(zhí)法的行政主體根據(jù)具體情況裁量決定。例如《江蘇省城市住宅區(qū)物業(yè)管理辦法》第 40 條規(guī)定： “物業(yè)管理企業(yè)違反本辦法，對(duì)住宅區(qū)房屋及公用設(shè)施、設(shè)備管理、維修、養(yǎng)護(hù)不善或者不履行物業(yè)管理委托合同規(guī)定義務(wù)的，業(yè)主和使用人有權(quán)投訴，物業(yè)管理行政主管部門(mén)可以責(zé)令其賠償損失，并視情節(jié)給予 警告或者處 5000 元以下罰款。 ”按該條規(guī)定，行政主體可以在是給予警告還是給予罰款二者間擇定，若處以罰款，在 5000 元以?xún)?nèi)，是法定界限，具體罰 10 元或 4900元等全由行政主體自主裁量決定。三是法規(guī)規(guī)定 “參照?qǐng)?zhí)行 ”或 “參照規(guī)定 ”，留給行政執(zhí)法者的自由裁量權(quán)就更大了。行政主 體所作出的具體行政行為，屬于自由裁量中過(guò)重或畸輕或顯失公正的，則只是是否適當(dāng)?shù)膯?wèn)題， “不當(dāng) ”和 “違法 ”兩者在性質(zhì)上有區(qū)別，因而在糾正或補(bǔ)救、賠償時(shí)做法也不相同。如果自由裁量超越法定范圍，也就成了違法問(wèn)題。 物業(yè)管理具體行政行為按是否直接 產(chǎn)生行政法律效果分為法效行政行為、準(zhǔn)行政行為和事實(shí)行為。法效行政行為指能直接發(fā)生法律效果的行政行為。如命令某位違章對(duì)房屋的內(nèi)外承重墻、梁、柱、樓板、陽(yáng)臺(tái)、天臺(tái)、屋面及通道進(jìn)行鑿、拆、搭、占的業(yè)主限期改正、恢復(fù)原狀的具體行政行為，對(duì)該業(yè)主直接產(chǎn)生法律約束效力。準(zhǔn)行政行為是指行政主 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 4 頁(yè) 共 58 頁(yè) 體所作出的行為本身并不直接發(fā)生法律的效力和后果，但對(duì)能直接產(chǎn)生法律效果的行政行為有直接影響的行為。行政法上的準(zhǔn)許行政行為通常包括行政主體作出的通告行為 (如通知業(yè)主們出席第一次業(yè)主大會(huì)的具體日期、地點(diǎn)的告知行為 )、受理行為 (如對(duì)業(yè)主投訴 的受理、對(duì)物業(yè)管 理公司申領(lǐng)資質(zhì)證書(shū)的申請(qǐng)之受理 )、確認(rèn)行為 (包括原有權(quán)屬的確認(rèn)和含有定性處理內(nèi)容的責(zé)任事故的確認(rèn)兩類(lèi)行為 )、證明行為 (包括公證行為、鑒證行為和一般的證明行為，國(guó)家行 政機(jī)關(guān)作出的證明具有一種公定力，有的證明還是取得某項(xiàng)法定權(quán)利的資格或前提條件 )四種行為。事實(shí)行為指不以形成、變更或終止法律關(guān)系為目的，不對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生法律 上的拘束力的行為。例如調(diào)查行為、具有建議性或推薦性而非行政命令式的行政指導(dǎo)行為、對(duì)行政相對(duì)人的咨詢(xún)答復(fù)行為等。 從行政訴訟法學(xué)角度看，可訴性行政行為是擁有行政管理 職權(quán)的行政主體在對(duì)社會(huì)實(shí)施管理的過(guò)程中行使其行政管理職權(quán)，并對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生實(shí)際利害影響，具有司法審查可能性和必要性的行為。因此，除法律行政法規(guī)另有規(guī)定外，法效行政行為和對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)發(fā)生實(shí)際利害影響的準(zhǔn)行政行為都是可訴的。事實(shí)行為并非都不影響行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，比如執(zhí)法人員在調(diào)查過(guò)程中無(wú)意碰壞了業(yè)主的電視機(jī)這個(gè)事實(shí)行為損害了業(yè)主的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。中國(guó)最高人民法院在進(jìn)行審判方式改革時(shí)明確提出了增加不同于維持判決、撤銷(xiāo)判決的確認(rèn)判決，從而將事實(shí)行為也直接納入行政訴訟范圍，對(duì)于事實(shí)行為只能通過(guò)確認(rèn)判 決來(lái)確認(rèn)這個(gè)行為是合法還是違法，進(jìn)而解決行政賠償與不賠償問(wèn)題。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 5 頁(yè) 共 58 頁(yè) 物業(yè)管理具體行政行為還可以劃分出依職權(quán)的行政行為與依請(qǐng)求的行政行為、要式的行政行為與不要式的行政行為、獨(dú)立的行政行為與補(bǔ)充的行政行為、受領(lǐng)的行政行為與不需受領(lǐng)的行政行為等其他類(lèi)型。 二、物業(yè)管理的行政措施、行政處罰和行政強(qiáng)制執(zhí)行 物業(yè)管理的行政措施，指國(guó)家各級(jí)與物業(yè)管理活動(dòng)有關(guān)的行政管理機(jī)關(guān)，依據(jù)物業(yè)管理法規(guī)行使法定行政管理職權(quán)，針對(duì)特定對(duì)象，單方面作出的能產(chǎn)生行政法律效果的具體行為。 行政措施的表現(xiàn)方式很多，包括：行政命令 (命 行政相對(duì)人為一定行為的，稱(chēng)令；命行政相對(duì)人不為一定行為的，稱(chēng)禁止令 )、指示、審核、批準(zhǔn)、拒絕、許可、賦予 (一定的權(quán)利或法律上的行為能力 )、剝奪 (與賦予相反，如吊銷(xiāo)嚴(yán)重違規(guī)的物業(yè)管理公司的資質(zhì)證書(shū) )、免除 (在特定條件下免除特定行政相對(duì)人作為的義務(wù) )、請(qǐng)示、批復(fù)、批轉(zhuǎn)以及準(zhǔn)行政行為等等。行政措施，依其目的和對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)影響的不同，主要分為三大類(lèi)：一是行政許可，指行政機(jī)關(guān)根據(jù)特定行政相對(duì)人的請(qǐng)求而決定是否賦予其某種權(quán)利能力、行為能力或使對(duì)一般人禁止的禁令對(duì)其解除的行政措施。二是行政強(qiáng)制措施，又分為限制人身 自由和限制財(cái)產(chǎn)權(quán)利行使的兩類(lèi)強(qiáng)制措施。物業(yè)管理規(guī)范性文件未授權(quán)行政管理機(jī)關(guān)有限制人身自由權(quán)力，也未明文規(guī)定房地產(chǎn)行政機(jī)關(guān)或物業(yè)管理歸口主管部門(mén)有扣押、查封、凍結(jié)的權(quán)力。有關(guān)行政機(jī)關(guān) (如稅務(wù)、工商、審計(jì)、物價(jià)、公安等部門(mén) )可以采取依法扣押、查封物品、查封房屋、凍結(jié)款項(xiàng)等限制財(cái)產(chǎn)權(quán)行使的措施。三是行政處罰。物業(yè)管理行政處罰，指物業(yè)管理歸口行政主管機(jī)關(guān)和有關(guān)行政機(jī)關(guān)根據(jù)物業(yè)管理行政管理法規(guī)及有 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 6 頁(yè) 共 58 頁(yè) 關(guān)行政管理法規(guī)，對(duì)行為違反法規(guī)規(guī)定但社會(huì)危害程度較輕尚未構(gòu)成犯罪的行政相對(duì)人所作出的懲戒性法律制裁。 行政處罰的具體 形式很多，大致可分為四類(lèi)：一是申誡罰。即警告，是對(duì)違法者的譴責(zé)和警誡。二是財(cái)產(chǎn)罰。是剝奪違法者一定財(cái)產(chǎn)權(quán)益的制裁，如罰款、沒(méi)收非法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、拆除違法建筑等。三是行為罰。又稱(chēng)能力罰，即剝奪或限制違法者原有的從事某種行為的能力，如暫扣或吊銷(xiāo)許可證，暫扣或吊銷(xiāo)資質(zhì)、資格證書(shū)或執(zhí)照，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，責(zé)令暫停發(fā)放建設(shè)單位的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)、降低物業(yè)管理資質(zhì)等級(jí)等。四是人身罰。即短期內(nèi)限制或剝奪人身自由 (如行政拘留 )的制裁，但在專(zhuān)門(mén)的物業(yè)管理法規(guī)中未規(guī)定人身罰，因而除涉及觸犯《治安管理處罰條例》的行為外，不能將人 身罰作為物業(yè)管理行政處罰的形式。物業(yè)管理行政處罰必須嚴(yán)格按照 1996 年 10 月 1 日起施行的中國(guó)《行政處罰法》規(guī)定的程序進(jìn)行。除依法可適用簡(jiǎn)易程序外，通常都要嚴(yán)格適用傳喚、詢(xún)問(wèn)、取證、裁決、復(fù)查一般程序和不服處罰的申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟的申訴程序，并且行政相對(duì)人作為當(dāng)事人有要求舉行聽(tīng)證的權(quán)利。 物業(yè)管理行政強(qiáng)制執(zhí)行，指物業(yè)管理的行政主管機(jī)關(guān)和有關(guān)行政機(jī)關(guān)，依據(jù)法定職權(quán)和物業(yè)管理行政法規(guī)，在行使行政管理職權(quán)過(guò)程中，對(duì)不履行法律義務(wù)的行政相對(duì)人，直接或依法申請(qǐng)法院采取強(qiáng)制措施強(qiáng)迫行政相對(duì)人履行義務(wù)的行政行為 。 行政強(qiáng)制執(zhí)行的機(jī)關(guān)有兩種，即由行政機(jī)關(guān)自己執(zhí)行和經(jīng)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)由法院執(zhí)行。絕大多數(shù)的物業(yè)管理行政強(qiáng)制執(zhí)行，依法應(yīng)由法院執(zhí) 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 7 頁(yè) 共 58 頁(yè) 行。行政機(jī)關(guān)向法院申請(qǐng)執(zhí)行的期限是自起訴期限屆滿(mǎn)之日起 3 個(gè)月，逾期申請(qǐng)的，人民法院不予受理。如果行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行或不申請(qǐng)法院執(zhí)行生效的具體行政行為，承受該具體行政行為權(quán)利的一方當(dāng)事人有權(quán)向行政機(jī)關(guān)提出執(zhí)行申請(qǐng)。 行政強(qiáng)制執(zhí)行可分為間接強(qiáng)制和直接強(qiáng)制 (包括人身強(qiáng)制和財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制，如強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)制拆除等 )兩大類(lèi)。其中間接強(qiáng)制又分為兩種：一是代執(zhí)行，指行政相對(duì)人本人不履行法律義務(wù)，而此項(xiàng)義 務(wù)可以由第三人代為履行而能達(dá)到同一執(zhí)行目的的，行政機(jī)關(guān)或法院可以依法委托他人代為履行，然后由負(fù)有義務(wù)的行政相對(duì)人承擔(dān)因此所發(fā)生的一切費(fèi)用。例如，某業(yè)主不主動(dòng)履行拆除違法建筑的行政命令而須強(qiáng)制拆除的，行政機(jī)關(guān)調(diào)用民工、拆房機(jī)械進(jìn)行強(qiáng)制拆除的費(fèi)用，由該業(yè)主承擔(dān)。代執(zhí)行的程序一般分為告誡責(zé)令、代執(zhí)行、費(fèi)用征收三個(gè)階段。二是執(zhí)行罰，又稱(chēng)罰鍰，指行政相對(duì)人不及時(shí)履行、他人又不能代為履行的作為義務(wù)或不作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)可以依法采用課以