【正文】 企業(yè)用工風險防范 張春江 從案例說起 某企業(yè)以員工李某曠工四天為由，對其作出除名的決定。李某不服，申請仲裁，要求確認企業(yè)違法解除勞動合同，主張按照經(jīng)濟補償標準的雙倍支付賠償金。 員工代理律師稱：企業(yè)沒有依民主程序建立規(guī)章制度，對李某的處理缺乏依據(jù)。 企業(yè)辯稱：員工曠工行為十分惡劣，在企業(yè)內(nèi)部造成了不好的影響，處理結(jié)果符合法律，利于管理，順應(yīng)民意，沒有不當之處。 裁判認為：李某曠工行為存在，但企業(yè)對其處理缺乏具體的處理依據(jù)。用人單位應(yīng)當依據(jù)《勞動合同法》第四條的規(guī)定，通過民主程序制定規(guī)章制度，并告知勞動者后，方可對勞動者發(fā)生法律效力。鑒于本案企業(yè)方?jīng)]有合法有效的規(guī)章制度，對李某的處理不符合法律規(guī)定。本案最后調(diào)解結(jié)案。 企業(yè)用工風險的源頭 ！企業(yè)主方面，抵觸情緒較重，存在僥幸心理 ！勞動者方面，維權(quán)意識增強，希望獲得尊重 ！傳統(tǒng)管理理念，重生產(chǎn)經(jīng)營，輕人力資源 提綱 ? 勞動關(guān)系的界定 ? 特定身份勞動者的管理 ? 規(guī)章制度是用工管理的靈魂 ? 訂立勞動合同是個技術(shù)活 ? 解除和終止勞動合同，處處需謹慎 ? 特別規(guī)定，不只是點綴 ☆ 勞動關(guān)系主體之用人單位 ? 境內(nèi)企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)與勞動者建立勞動關(guān)系的 ? 國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者的 勞動關(guān)系的界定 勞動合同法 ? 會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會 ? 用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，取得了營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的 勞動合同法實施條例 ? 居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動 民法 總則 “勞動者”具體指達到 法定年齡 ，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據(jù)法律或合同規(guī)定，在用人單位的管理下從事勞動并獲取 勞動報酬 的自然人 (中外自然人 )。但并不是所有自然人都是合法的勞動者，要成為合法的勞動者必須具備一定的條件并取得勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，區(qū)別于“非法勞動者”。 ? 勞動者的法律概念： ☆ 主體界定之勞動者 勞動關(guān)系的界定 ☆ 用工形式多源，但不都是勞動關(guān)系 ? 用人單位直接用工：全日制用工和非全日制用工（小時工） 《勞動合同法》實施以后，我國不禁止建立雙重或多重勞動關(guān)系。 ? 勞務(wù)派遣用工：由派遣單位、被派遣單位、勞動者三方構(gòu)成的用工形式 ? 勞務(wù)用工：以提供勞務(wù)單純換取報酬的平等主體關(guān)系，雇傭關(guān)系也歸入 ? 代理關(guān)系：基于特定的工作代理關(guān)系 ? 委托關(guān)系：基于委托合同履行委托被委托的法律關(guān)系 ? 承攬關(guān)系：一方為另一方完成工作，另一方負責驗收成果給付報酬 勞動關(guān)系的界定 勞動 關(guān)系 民事 法律 關(guān)系 童工： 《禁止使用童工規(guī)定》明確 16周歲以下為童工。鋼性禁用！ 未成年工：《勞動法》規(guī)定年滿十六周歲未滿十八周歲的勞動者，不得安排從事礦山井下、有毒有害、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。用人單位應(yīng)當定期進行健康檢查。 管理實務(wù)： 嚴格查驗身份證件！ 禁用童工，謹慎使用未成年工 ? 童工和未成工 ☆ 幾種特定身份的勞動者及管理風險點 特定身份勞動者的管理 ?達到勞動年齡上限的人員 現(xiàn)行法定退休年齡（男 60,女 50,女干部 55） 第一種：招用已辦理退休或享受養(yǎng)老保險待遇的人員，不構(gòu)成勞動關(guān)系 管理實務(wù)： 嚴格查驗身份證件和社保信息！勞務(wù)人員應(yīng)簽訂勞務(wù)合同，明確權(quán)利義務(wù)。 第二種：延用至退休，職工已享受養(yǎng)老保險待遇，不再構(gòu)成勞動關(guān)系 第三種：延用至退休但職工未享受養(yǎng)老保險待遇，法院傾向認定勞動關(guān)系 第四種：女職工延保至 55歲， 50歲至 55歲期間，初聘不構(gòu)成勞動關(guān)系，延保法院傾向認定勞動關(guān)系。 特定身份勞動者的管理 ☆ 幾種特定身份的勞動者及管理風險點 ?與原用單位保留勞動關(guān)系的人員 包括： 企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員 管理實務(wù)： 查驗社保信息，進行背景審查。一旦用工，無明顯成本優(yōu)勢，需履行用工手續(xù)，保護合法權(quán)益。 我國不禁止雙重勞動關(guān)系，但對此類人員采取 有限制保護 。即用工即需簽訂勞動合同，保障工作權(quán)益，但要求訂立無固定期限勞動合同、支付經(jīng)濟補償、辦理社會保險的不予支持。（蘇高法審委 [2023] 47號） ☆ 幾種特定身份的勞動者及管理風險點 特定身份勞動者的管理 ?全日制在校生實習 對接納全日制在校學習實習的企業(yè)，應(yīng)采取基本等同于未成年工的保護。 管理實務(wù)： 應(yīng)與學校做好對接，共同實施管理。必要時簽訂協(xié)議，參加商業(yè)保險，降低傷害風險。 學校不得通過中介機構(gòu)或者勞務(wù)派遣單位組織、安排和管理實習工作。企業(yè)不得安排總時間超過 12個月的頂崗實習，每日不得超過 8小時、每周超過40小時。企業(yè)直接支付勞動報酬，不得低于最低工資標準，學校不得克扣、拖欠實習報酬。（《江蘇省勞動合同條例》第四十二條） ☆ 幾種特定身份的勞動者及管理風險點 特定身份勞動者的管理 ☆ 規(guī)章制度，企業(yè)管理的基礎(chǔ)和靈魂 規(guī)章制度法條： 《勞動合同法》第四條 用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、 保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度 或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者 職工代表平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡?quán)向用人單位 提出，通過協(xié)商予以修改完善。 用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知 勞動者。 規(guī)章制度是用工管理的靈魂 ☆ 規(guī)章制度，企業(yè)管理的基礎(chǔ)和靈魂 ? 規(guī)章制度法條： □ 《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（一） 第十九條 用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。 □ 江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》（蘇高法審委 [2023]47號） 第十八條 有獨立法人資格的子公司執(zhí)行母公司的規(guī)章制度，如子公司履行了《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序，或母公司履行了《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主程序且在子公司內(nèi)向勞動者公示或告知的，母公司規(guī)章制度可以作為處理子公司勞動爭議的依據(jù)。 規(guī)章制度是用工管理的靈魂 ☆ 規(guī)章制度，企業(yè)管理的基礎(chǔ)和靈魂 如何科學建立規(guī)章制度 規(guī)章制度是法律法規(guī)在本單位的延伸和細化，要實現(xiàn)依法、科學、有序、高效管理、降低管理風險的目標，要營造本單位文化建設(shè)中良好的引人、育人、用人的氛圍。 規(guī)章制度要確立勞動者的勞動行為規(guī)范，明確勞資雙方實現(xiàn)各自權(quán)利義務(wù)的途徑和辦法，維護正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。 規(guī)章制度是單位處理勞動關(guān)系的重要依據(jù)，應(yīng)具有對勞動者教育指引和獎勵懲罰的作用，特別是在國家法律法規(guī)、勞動合同對有關(guān)事項規(guī)定約定不明確時。 規(guī)章制度是用工管理的靈魂 訂立勞動合同，是個技術(shù)活 ?法律規(guī)定要簽訂勞動合同 《勞動合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。 《勞動合同法》第十條規(guī)定，已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立勞動合同。 《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，自用工之日起超過一個月不滿一年未訂立書面勞動合同的，