【正文】 企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)防范 張春江 從案例說(shuō)起 某企業(yè)以員工李某曠工四天為由，對(duì)其作出除名的決定。李某不服，申請(qǐng)仲裁，要求確認(rèn)企業(yè)違法解除勞動(dòng)合同，主張按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的雙倍支付賠償金。 員工代理律師稱(chēng)：企業(yè)沒(méi)有依民主程序建立規(guī)章制度，對(duì)李某的處理缺乏依據(jù)。 企業(yè)辯稱(chēng)：?jiǎn)T工曠工行為十分惡劣，在企業(yè)內(nèi)部造成了不好的影響，處理結(jié)果符合法律，利于管理，順應(yīng)民意，沒(méi)有不當(dāng)之處。 裁判認(rèn)為：李某曠工行為存在，但企業(yè)對(duì)其處理缺乏具體的處理依據(jù)。用人單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四條的規(guī)定，通過(guò)民主程序制定規(guī)章制度，并告知?jiǎng)趧?dòng)者后，方可對(duì)勞動(dòng)者發(fā)生法律效力。鑒于本案企業(yè)方?jīng)]有合法有效的規(guī)章制度，對(duì)李某的處理不符合法律規(guī)定。本案最后調(diào)解結(jié)案。 企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)的源頭 ！企業(yè)主方面，抵觸情緒較重，存在僥幸心理 ！勞動(dòng)者方面，維權(quán)意識(shí)增強(qiáng)，希望獲得尊重 ！傳統(tǒng)管理理念，重生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，輕人力資源 提綱 ? 勞動(dòng)關(guān)系的界定 ? 特定身份勞動(dòng)者的管理 ? 規(guī)章制度是用工管理的靈魂 ? 訂立勞動(dòng)合同是個(gè)技術(shù)活 ? 解除和終止勞動(dòng)合同，處處需謹(jǐn)慎 ? 特別規(guī)定，不只是點(diǎn)綴 ☆ 勞動(dòng)關(guān)系主體之用人單位 ? 境內(nèi)企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的 ? 國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者的 勞動(dòng)關(guān)系的界定 勞動(dòng)合同法 ? 會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì) ? 用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，取得了營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書(shū)的 勞動(dòng)合同法實(shí)施條例 ? 居民委員會(huì)、村民委員會(huì)具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動(dòng) 民法 總則 “勞動(dòng)者”具體指達(dá)到 法定年齡 ，具有勞動(dòng)能力，以從事某種社會(huì)勞動(dòng)獲得收入為主要生活來(lái)源，依據(jù)法律或合同規(guī)定，在用人單位的管理下從事勞動(dòng)并獲取 勞動(dòng)報(bào)酬 的自然人 (中外自然人 )。但并不是所有自然人都是合法的勞動(dòng)者，要成為合法的勞動(dòng)者必須具備一定的條件并取得勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力，區(qū)別于“非法勞動(dòng)者”。 ? 勞動(dòng)者的法律概念： ☆ 主體界定之勞動(dòng)者 勞動(dòng)關(guān)系的界定 ☆ 用工形式多源，但不都是勞動(dòng)關(guān)系 ? 用人單位直接用工：全日制用工和非全日制用工（小時(shí)工） 《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后，我國(guó)不禁止建立雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系。 ? 勞務(wù)派遣用工：由派遣單位、被派遣單位、勞動(dòng)者三方構(gòu)成的用工形式 ? 勞務(wù)用工：以提供勞務(wù)單純換取報(bào)酬的平等主體關(guān)系，雇傭關(guān)系也歸入 ? 代理關(guān)系：基于特定的工作代理關(guān)系 ? 委托關(guān)系：基于委托合同履行委托被委托的法律關(guān)系 ? 承攬關(guān)系：一方為另一方完成工作，另一方負(fù)責(zé)驗(yàn)收成果給付報(bào)酬 勞動(dòng)關(guān)系的界定 勞動(dòng) 關(guān)系 民事 法律 關(guān)系 童工： 《禁止使用童工規(guī)定》明確 16周歲以下為童工。鋼性禁用！ 未成年工：《勞動(dòng)法》規(guī)定年滿(mǎn)十六周歲未滿(mǎn)十八周歲的勞動(dòng)者，不得安排從事礦山井下、有毒有害、國(guó)家規(guī)定的第四級(jí)體力勞動(dòng)強(qiáng)度的勞動(dòng)和其他禁忌從事的勞動(dòng)。用人單位應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行健康檢查。 管理實(shí)務(wù)： 嚴(yán)格查驗(yàn)身份證件！ 禁用童工，謹(jǐn)慎使用未成年工 ? 童工和未成工 ☆ 幾種特定身份的勞動(dòng)者及管理風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn) 特定身份勞動(dòng)者的管理 ?達(dá)到勞動(dòng)年齡上限的人員 現(xiàn)行法定退休年齡（男 60,女 50,女干部 55） 第一種：招用已辦理退休或享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員，不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系 管理實(shí)務(wù)： 嚴(yán)格查驗(yàn)身份證件和社保信息！勞務(wù)人員應(yīng)簽訂勞務(wù)合同，明確權(quán)利義務(wù)。 第二種：延用至退休，職工已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，不再構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系 第三種：延用至退休但職工未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，法院傾向認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系 第四種：女職工延保至 55歲， 50歲至 55歲期間，初聘不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，延保法院傾向認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系。 特定身份勞動(dòng)者的管理 ☆ 幾種特定身份的勞動(dòng)者及管理風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn) ?與原用單位保留勞動(dòng)關(guān)系的人員 包括： 企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員 管理實(shí)務(wù)： 查驗(yàn)社保信息，進(jìn)行背景審查。一旦用工，無(wú)明顯成本優(yōu)勢(shì)，需履行用工手續(xù)，保護(hù)合法權(quán)益。 我國(guó)不禁止雙重勞動(dòng)關(guān)系，但對(duì)此類(lèi)人員采取 有限制保護(hù) 。即用工即需簽訂勞動(dòng)合同，保障工作權(quán)益，但要求訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、辦理社會(huì)保險(xiǎn)的不予支持。（蘇高法審委 [2023] 47號(hào)） ☆ 幾種特定身份的勞動(dòng)者及管理風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn) 特定身份勞動(dòng)者的管理 ?全日制在校生實(shí)習(xí) 對(duì)接納全日制在校學(xué)習(xí)實(shí)習(xí)的企業(yè)，應(yīng)采取基本等同于未成年工的保護(hù)。 管理實(shí)務(wù)： 應(yīng)與學(xué)校做好對(duì)接，共同實(shí)施管理。必要時(shí)簽訂協(xié)議，參加商業(yè)保險(xiǎn)，降低傷害風(fēng)險(xiǎn)。 學(xué)校不得通過(guò)中介機(jī)構(gòu)或者勞務(wù)派遣單位組織、安排和管理實(shí)習(xí)工作。企業(yè)不得安排總時(shí)間超過(guò) 12個(gè)月的頂崗實(shí)習(xí)，每日不得超過(guò) 8小時(shí)、每周超過(guò)40小時(shí)。企業(yè)直接支付勞動(dòng)報(bào)酬，不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)校不得克扣、拖欠實(shí)習(xí)報(bào)酬。（《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第四十二條） ☆ 幾種特定身份的勞動(dòng)者及管理風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn) 特定身份勞動(dòng)者的管理 ☆ 規(guī)章制度，企業(yè)管理的基礎(chǔ)和靈魂 規(guī)章制度法條： 《勞動(dòng)合同法》第四條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、 保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度 或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者 職工代表平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位 提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知 勞動(dòng)者。 規(guī)章制度是用工管理的靈魂 ☆ 規(guī)章制度，企業(yè)管理的基礎(chǔ)和靈魂 ? 規(guī)章制度法條： □ 《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（一） 第十九條 用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。 □ 江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的指導(dǎo)意見(jiàn)》（蘇高法審委 [2023]47號(hào)） 第十八條 有獨(dú)立法人資格的子公司執(zhí)行母公司的規(guī)章制度，如子公司履行了《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定的民主程序，或母公司履行了《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定的民主程序且在子公司內(nèi)向勞動(dòng)者公示或告知的，母公司規(guī)章制度可以作為處理子公司勞動(dòng)爭(zhēng)議的依據(jù)。 規(guī)章制度是用工管理的靈魂 ☆ 規(guī)章制度，企業(yè)管理的基礎(chǔ)和靈魂 如何科學(xué)建立規(guī)章制度 規(guī)章制度是法律法規(guī)在本單位的延伸和細(xì)化，要實(shí)現(xiàn)依法、科學(xué)、有序、高效管理、降低管理風(fēng)險(xiǎn)的目標(biāo)，要營(yíng)造本單位文化建設(shè)中良好的引人、育人、用人的氛圍。 規(guī)章制度要確立勞動(dòng)者的勞動(dòng)行為規(guī)范，明確勞資雙方實(shí)現(xiàn)各自權(quán)利義務(wù)的途徑和辦法，維護(hù)正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序。 規(guī)章制度是單位處理勞動(dòng)關(guān)系的重要依據(jù)，應(yīng)具有對(duì)勞動(dòng)者教育指引和獎(jiǎng)勵(lì)懲罰的作用，特別是在國(guó)家法律法規(guī)、勞動(dòng)合同對(duì)有關(guān)事項(xiàng)規(guī)定約定不明確時(shí)。 規(guī)章制度是用工管理的靈魂 訂立勞動(dòng)合同，是個(gè)技術(shù)活 ?法律規(guī)定要簽訂勞動(dòng)合同 《勞動(dòng)合同法》第七條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。 《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定，已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立勞動(dòng)合同。 《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定，自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，