【正文】 編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第70頁 共70頁2014年建筑施工企業(yè)法律糾紛案例實(shí)務(wù)處理與防范——在河南省建設(shè)廳組織的《建設(shè)工程結(jié)算糾紛法律實(shí)務(wù)》講座稿王文杰律師謝謝王主任！謝謝各位！來鄭州是第三次，前兩次是在10年以前到金水區(qū)法院處理一個工程結(jié)算糾紛案件。第三次就是這次，之前王主任跟我約過幾次，都是因為時間不對，沒能成行。今天終于成行。很高興有機(jī)會跟在座的各位一起交流關(guān)于工程法律實(shí)務(wù)方面的一些實(shí)際問題。我個人在這個領(lǐng)域做了10多年，我的關(guān)注點(diǎn)主要在于合同價格的確定、調(diào)整及結(jié)算，下面我就用70個實(shí)務(wù)案例來進(jìn)行講解交流。可能從單個的案例來看，都不是很復(fù)雜，但是涉及到合同簽訂、履行、解除、索賠、簽證、價格調(diào)整、結(jié)算等各個階段的法律問題，每個或者每一類問題都會涉及企業(yè)的重大利益。這些簡單的問題構(gòu)成我們企業(yè)管理的基礎(chǔ)。請看課件：，如何結(jié)算？ 【典型判例1】2003年4月8日，新成公司與孫某個人簽訂《降水協(xié)議》，約定由孫某為高德廣場承擔(dān)降水工程。降水工期以工程進(jìn)度需要按實(shí)計取，打井費(fèi)用=合計打井米數(shù)x 130元/米，降水費(fèi)用=實(shí)際降水天數(shù)x 25元/天x打井?dāng)?shù)，工程造價為兩項費(fèi)用之和。在所有管井打設(shè)完畢后，發(fā)包人一次性支付乙方管井施工費(fèi)用。對于降水費(fèi)用，發(fā)包人按照實(shí)際降水天數(shù)，每月支付一次。協(xié)議簽訂當(dāng)日，孫某組織施工人員進(jìn)人現(xiàn)場，進(jìn)行降水工作。施工中共計打井37眼，每井深度10米，依約進(jìn)行24小時不間斷降水。截至2006年2月9日降水工程完工，共計降水施工1050天。高德廣場已于2005年3月18日驗收合格。施工過程中，新成公司向?qū)O某支付了管井施工費(fèi)用，對于降水費(fèi)用，新成公司存在多次拖欠現(xiàn)象。經(jīng)孫某索要后，新成公司陸續(xù)支付降水費(fèi)用215000元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其應(yīng)實(shí)際支付的費(fèi)用。工程竣工驗收合格后，孫某多次向新成公司索要工程款，新成公司均未予理會，造成孫某80余萬元工程款無法收回。孫某遂提起訴訟，請求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相應(yīng)利息，新成公司則主張孫某不具備施工資質(zhì)，施工合同無效?！韭蓭熃庾x】這是一個因無資質(zhì)【合同無效的案例】。沒有資質(zhì)而無效是施工合同最典型七種無效合同之一；七種典型情形：【資質(zhì)、掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包、應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而沒有招標(biāo)】；【沒有規(guī)劃手續(xù)、低于成本價中標(biāo)無效】。 【本案涉及主要問題】如何結(jié)算？ 最高院原則：質(zhì)量合格，參照結(jié)算。如何參照？沒有說明。根據(jù)我的實(shí)踐總結(jié)，參照主要是以下情形：1） 參照，作限制性解釋，只限計價條款：定價、調(diào)價、結(jié)算條款，不參照其它。對雙方約定的計價方式和計價標(biāo)準(zhǔn)：如定額計價、清單計價、市場價、估算價，只能按照，不能改變，除非雙方約定不明，可以按照《司法解釋》第12條的規(guī)定確定計價方式。 2）按照約定結(jié)算，不扣除任何費(fèi)用；直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤和稅金都支持；上海、北京法院堅持不扣任何費(fèi)用原則。北京高院有明確的指導(dǎo)意見?！舅袩o效情形】 2）按照約定結(jié)算，扣除部分費(fèi)用，如管理費(fèi)或者部分管理費(fèi)；【沒有資質(zhì)或者資質(zhì)不夠的無效合同】 3）按照約定結(jié)算，沒收已經(jīng)取得的利潤和其它非法所得； 【只限非法經(jīng)營或者轉(zhuǎn)包】 4）按照約定結(jié)算，扣除管理費(fèi)、利潤和稅金，但不沒收； 【一般是對沒有資質(zhì)的包工頭】 5）據(jù)實(shí)結(jié)算。主要是針對總價合同，包而不死的?！緭?jù)實(shí)結(jié)算對承包方的最大好處是漏項、偏差、錯算都能找回來】6）個別法院認(rèn)為只要是無效的合同，都可以據(jù)實(shí)結(jié)算。這不是主流觀點(diǎn)，離《司法解釋》和雙方約定的方式比較遠(yuǎn)。7）以上幾種方式的組合。這都是法官的自由裁量權(quán)。8）未完工程的結(jié)算：總價合同與單價合同?？們r：按比例，考慮中標(biāo)下浮率；單價：工程量據(jù)實(shí)結(jié)算，單價有下浮率的話，也要算進(jìn)去。9）無效合同結(jié)算協(xié)議書的效力。有效的，因為符合處理無效合同的原則，折價補(bǔ)償。【我本人比較贊成第一種方式，只要質(zhì)量合格，無效合同做有效處理，不扣除任何費(fèi)用，符合資質(zhì)制度的目的，是最好操作的方式】，對其他方式有幾點(diǎn)質(zhì)疑： 扣除費(fèi)用的歸屬：扣除的利潤、稅金、管理費(fèi)留給了發(fā)包人，這是不公平的。 稅金：稅金屬于國家，應(yīng)該申報納稅。也是可以申納稅的，國有資產(chǎn)流失。 利潤數(shù)額如何確定？根據(jù)計價方式：定額計價、清單計價好算，但是其它計價方式呢，比如估算價？可能還要作利潤鑒定?！緹o效合同風(fēng)險提示】有兩個問題：一是施工企業(yè)要關(guān)注項目的合法性，保證合同有效。我們國家從法律角度約束一個工程項目是從《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》開始的，一個項目如果不符合城鄉(xiāng)規(guī)劃，就沒有合法身份。如果因為項目不合法，結(jié)算、優(yōu)先受償權(quán)都要受影響。第二個問題，判斷一個項目是不是強(qiáng)制性招標(biāo)的，依據(jù)的是《招投標(biāo)法》及《條例》，還有國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，《司法解釋二》規(guī)定，地方有強(qiáng)制性規(guī)定的，必須依照。作為施工企業(yè)，以后投標(biāo)時要注意收集地方的、行業(yè)的強(qiáng)制性規(guī)定。我們現(xiàn)在看看這個【典型案例1】怎么結(jié)算？ 孫某沒有資質(zhì)，合同應(yīng)屬無效，但工程質(zhì)量是合格的。法院判決支付工程款，不扣除任何費(fèi)用。？ 【典型判例2】 2000年12月29日，濟(jì)慈教育集團(tuán)與建功集團(tuán)簽訂建設(shè)工程承包合同，約定濟(jì)慈教育集團(tuán)將濟(jì)慈中學(xué)一標(biāo)段的全部土建工程和水、電、衛(wèi)安裝工程發(fā)包給建功集團(tuán)施工，暫定造價1650萬元。 2001年2月10日，雙方通過招投標(biāo)又簽訂建筑施工合同。合同簽訂后，建功集團(tuán)進(jìn)場施工。 2001年9月6日，濟(jì)慈教育集團(tuán)以保證正常的教學(xué)秩序及在校師生的安全為由，通知建功集團(tuán):要求在9月14日前完成對遺留工作的掃尾工作及存在嚴(yán)重缺陷的修補(bǔ)工作，并撤離全部施工人員，到期末完工的工作由濟(jì)慈教育集團(tuán)統(tǒng)一調(diào)度處理。 施工期間，濟(jì)慈教育集團(tuán)先后共支付建功集團(tuán)工程款9692285元。 2002年4月15日，市建設(shè)局發(fā)出市建設(shè)(2002 ) 43號文件，認(rèn)為在濟(jì)慈教育集團(tuán)的教育樓等工程項目招投標(biāo)過程中，沒有發(fā)放招標(biāo)文件，沒有接收投標(biāo)文件，沒有成立評標(biāo)委員會，沒有開標(biāo)及評標(biāo)，整個招標(biāo)過程缺少必要的法定程序，宣布濟(jì)慈中學(xué)教育綜合樓等工程項目施工招投標(biāo)結(jié)果無效。 工程大部分已投人使用后，濟(jì)慈教育集團(tuán)一直拖欠部分工程款未支付。 之后，濟(jì)慈教育集團(tuán)以施工合同無效為由，要求從拖欠的工程款中扣除建功集團(tuán)應(yīng)得的利潤，雙方未能協(xié)商達(dá)成一致，建功集團(tuán)遂向法院提起訴訟。【律師解讀】這也是一個無效的案例，七種典型情形之一，《施工合同司法解釋》規(guī)定的五種典型情形之一。中標(biāo)無效，導(dǎo)致合同無效。但是施工方施工具備資質(zhì)，只是違反了訂立合同的程序，不屬于非法經(jīng)營，同時具備納稅主體資格，不應(yīng)扣除任何費(fèi)用，全額支持。法院判決：支付全部工程款，包括利潤和稅金。？ 【典型判例3】 1992年7月11日，松高建工成立。同年7月25日領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，工商部門核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍中有道路工程施工項目，但我們的資質(zhì)級別不夠。 1992年10月，某開發(fā)區(qū)與松高建工簽訂((市政道路施工合同》，約定由松高建工承建開發(fā)區(qū)內(nèi)梅嶺路21公里和雙港大道26公里的道路工程，包括路基土石方、排水涵管、鋪筑水泥混凝土路面等。1992年10月1日至12月31日完成路基土方工程，1993年9月30日完成水泥混凝土路面工程。合同還對工程費(fèi)用支付和獎懲等作了規(guī)定。 1992年10月1日，松高建工進(jìn)場施工，完成了兩條道路的路基土石方和排水涵管工程，但沒有做鋪筑水泥路面工程。 1992年12月至1993年2月。該省價格認(rèn)證中心對已完工程進(jìn)行鑒定。 在施工期間，松高建工也沒有升級施工資質(zhì)證書。雙方對工程款結(jié)算金額發(fā)生爭議，協(xié)商不成后，松高建工遂訴至法院，請求開發(fā)區(qū)償付工程款及逾期付款利息。開發(fā)區(qū)提起反訴，要求松高建工承擔(dān)逾期完工而造成的54萬元的經(jīng)濟(jì)損失?！韭蓭熃獯稹砍劫Y質(zhì)范圍，合同無效。存在一定范圍內(nèi)的非法經(jīng)營，可以沒收部分利潤。法院判決：業(yè)主支付工程款。承包人無需賠償預(yù)期竣工損失，發(fā)包人也無需支付欠款利息。？ 【典型判例4】 1999年4月15日，新春縣入民醫(yī)院與活水縣建筑公司簽訂了興建一幢急診樓和宿舍樓的建設(shè)工程承包合同，由建筑公司包工包料。合同訂立后，建筑公司將宿舍樓的施工任務(wù)包給了達(dá)城鄉(xiāng)工程隊，院方施工現(xiàn)場的代表發(fā)現(xiàn)后并未加阻止。工程完工后，院方與浠水縣建筑公司一起對急診樓和宿舍樓進(jìn)行驗收，驗收時發(fā)現(xiàn)宿舍樓質(zhì)量低劣，多處墻皮脫落，根本不符合合同約定。院方要求建筑公司返工，并賠償損失。建筑公司則稱該宿舍樓是由達(dá)城鄉(xiāng)工程隊施工的，當(dāng)初轉(zhuǎn)包時院方并未制止，應(yīng)視為同意，讓醫(yī)院去找工程隊。而這個鄉(xiāng)工程隊是幾個農(nóng)民臨時拼揍起來的，一無資金，二元技術(shù)人員，更沒有施工資格證書，沒有承包工程的資格，且已解散。醫(yī)院沒有辦法，只好到法院起訴了建筑公司?！韭蓭熃獯稹哭D(zhuǎn)包合同無效，也是七種典型合同之一。轉(zhuǎn)包一般分兩種情形：轉(zhuǎn)承包人沒有資質(zhì)或者超越資質(zhì)范圍。按約定結(jié)算，可以沒收管理費(fèi)和利潤。轉(zhuǎn)承包人有相應(yīng)資質(zhì)，合同雖然無效，但不存在非法經(jīng)營問題，按照約定結(jié)算，不扣除或者沒收任何費(fèi)用。 本案是存在質(zhì)量不合格問題，結(jié)算的前提是質(zhì)量合格。要結(jié)算，先把質(zhì)量整改到合格。否則，不具備結(jié)算條件。法院判決：通過質(zhì)量鑒定，判決扣除維修費(fèi)。施工隊沒有資質(zhì)，沒收施工隊已經(jīng)取得的利潤，沒收建筑公司已經(jīng)收取的轉(zhuǎn)包費(fèi)用。 如何結(jié)算？ 【典型判例5】 2003年1月1日原、被告雙方簽訂一份建設(shè)工程施工合同，被告現(xiàn)代路橋公司將其通過競標(biāo)取得的319國道B6標(biāo)段中的沙市中橋工程，以75萬元的工程總價款分包給不具備相應(yīng)施工資質(zhì)的個人王冬秀施工建設(shè)。合同簽訂后原告組織人員施工建設(shè)，2007年12月1日該工程通過319國道井永段工程指揮部的竣工驗收，經(jīng)鑒定該工程質(zhì)量等級為優(yōu)良。但現(xiàn)代路橋公司在支付部分工程款后對剩余的11萬余元工程款拒絕支付。在多次催付未果后原告【王冬秀】將被告【現(xiàn)代路橋公司】訴至法院要求被告支付剩余工程款及其利息。 一審法院審理后認(rèn)為，被告將該工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的原告進(jìn)行施工建設(shè)，其行為違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬違法分包，因此，原、被告之間的簽訂的合同無效。雖建設(shè)工程施工合同無效，但是該工程已經(jīng)竣工驗收合格，原告要求被告支付剩余工程款的請求符合相關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以支持。 3月29日，江西省永新縣人民法院一審判決一起建設(shè)工程合同糾紛，判令被告江西省現(xiàn)代路橋工程總公司在判決生效后三日內(nèi)一次性支付原告王冬秀剩余工程款11萬余元及從2007年12月2日起的銀行同期貸款利息?！韭蓭熃獯稹窟`法分包導(dǎo)致合同無效。法院判決：支付工程款，并支付從竣工合格后第二天以后的利息。低于成本價中標(biāo)，合同的效力？ 【典型判例6】 2005年11月，武昌一所高校為建設(shè)學(xué)生公寓對外進(jìn)行招標(biāo)，并規(guī)定：若投標(biāo)人的投標(biāo)報價高于“攔標(biāo)價”的，為廢標(biāo)。湖北某建筑公司參加了其中C棟樓的招標(biāo)，雙方簽訂了施工合同。2005年8月，該工程竣工交付，但建筑公司申報結(jié)算價遠(yuǎn)高于中標(biāo)價，雙方因此產(chǎn)生爭議，建筑公司向洪山區(qū)法院提出訴訟，以校方行為違反《招標(biāo)投標(biāo)法》為由，請求判決雙方簽訂的施工合同無效并據(jù)實(shí)結(jié)算工程款。一審法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)司法鑒定結(jié)論顯示，涉案工程單方造價為829元，法院遂認(rèn)為學(xué)校公布的“攔標(biāo)價”低于成本價，而某建筑公司以低于成本價的報價競標(biāo)，違法了相關(guān)法律規(guī)定，判決雙方簽訂的施工合同無效。校方不服一審判決，上訴至市中級人民法院。后市中院作出判決，撤銷洪山區(qū)法院的一審判決，駁回某建筑公司的訴訟請求。某建筑公司不服市中院的判決，向省高級人民法院申請再審。省高級人民法院作出終審判決：維持市中院的判決?！韭蓭熃獯稹康陀诔杀緝r中標(biāo)無效，法律有明確規(guī)定，但是低于成本價合同是否有效，實(shí)務(wù)中有爭議。爭議來源于司法解釋，效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范。法院判決：一審認(rèn)定無效，二審認(rèn)定有效，再審認(rèn)定有效。三級法院認(rèn)識不一致。這是2005年的判決。最高人民法院的態(tài)度是，低于成本價合同無效。觀點(diǎn)出自《2011年最高院民事審判會議紀(jì)要》?！痉治觥渴┕し皆V訟思路是錯的： 法律規(guī)定低于成本價中標(biāo)無效的目的是為了保證工程質(zhì)量，目的在于簽訂低于成本價的合同。不是為了干涉價格。質(zhì)量已經(jīng)合格了，再去考慮效力已經(jīng)沒有意義了。 該案是總價合同，總價合同是在一定工程范圍內(nèi)包死的，在包死的范圍內(nèi)總價不變。這個案件包死的范圍是很明確的。可以直接參照結(jié)算，無需據(jù)實(shí)結(jié)算。，合同效力？ 【典型判例7】 1997年1月20日，秀明房產(chǎn)與展鑫建筑簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定:由展鑫建筑承建賓館改造工程，總造價暫定為3400萬元。1997年1月至3月，秀明房產(chǎn)分三次支付預(yù)付款2300萬元，工程款付至70%時停止付款，尾款于完工后三個月內(nèi)付清。 工程未經(jīng)立項批準(zhǔn)，未取得規(guī)劃許可證和施工許可證。合同簽訂后，展鑫建筑進(jìn)場施工。由于秀明公司未按約支付預(yù)付款，展鑫建筑墊資施工。1997年7月2日，秀明公司向晨鑫建筑出具了《關(guān)于前期工程造價的確認(rèn)書》，確認(rèn)晨鑫建筑已墊資310萬元。 1997年10月12日，因秀明房產(chǎn)修改設(shè)計方案，雙方在原合同基礎(chǔ)上簽訂了《施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，約定:秀明房產(chǎn)在合同簽訂后一周內(nèi)付工程款700萬元。10月14日，秀明房產(chǎn)付款600萬元。 施工過程中，秀明房產(chǎn)仍未取得施工許可證。1997年12月18日，建設(shè)局頒發(fā)了《臨時施工通知》。之后，因秀明房產(chǎn)拖欠進(jìn)度款，工程停工。雙方就已完工程款結(jié)算問題產(chǎn)生爭議，協(xié)商未果后，秀明房產(chǎn)向法院提起訴訟，要求確認(rèn)合同無效，由晨鑫建筑返還工程款600萬元及相應(yīng)利息。展鑫建筑提起反訴，請求秀明房產(chǎn)支付拖欠工程款，并支付相應(yīng)利息?！咀罡咴?000年判決】【律師解答】《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，不管是劃撥土地項目還是出讓土地項目，都必須取得用地規(guī)劃許可證和工程規(guī)劃許可證。否則違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》強(qiáng)制性的規(guī)定。但是施工合同