民法總則中意思自治的限制(已修改)
2025-07-10 20:49 本頁面
【正文】 民法總則中意思自治的限制 [摘 要]意思自治原則走過了絕對自由到相對限制的履徑，這一過程的變化實際是自由與正義較量的結(jié)果，本文試著以歷史分析、價值分析和實證法的立場，來闡釋意思自治原則在民法總則中所受到的限制問題，并從權(quán)利主體、權(quán)利變動、權(quán)利客體和權(quán)利的行使四個方面分別給予了具體的說明。這些努力，目的在于揭示意思自治原則在民法總則中受到限制的必然性和必要性?！ 關(guān)鍵詞] 意思自治，民法總則，限制，自由 導 言 意思自治，微言大義。然而作為私法的精髓，人們常常用私法自治的理念來取代意思自治的稱謂，似乎有意來模糊兩者的共同性。實際上，日本學者山本敬三已經(jīng)在他的著作中寫道：“私的自治的原則是指個人可以通過自己的意思自由地形成法律關(guān)系的原則；意思自治的原則其中特別強調(diào)‘通過意思’的側(cè)面的情形”。 從這種論斷中，我們找不到兩者的實質(zhì)性的區(qū)別，而只是找到側(cè)重點的不一樣，因此我們在換個維度的意義上來說，私法自治也就是意思自治。這樣一來，意思自治的內(nèi)涵在民法上的具體化就有了可以借鑒私法自治的依據(jù)，當有學者把私法自治的具體表現(xiàn)界定為“契約自由、結(jié)社自由（即組織社團之自由）、所有權(quán)自由、遺囑自由”的同時，意思自治也就有了相應的具體的依歸。當然，澄清兩者的關(guān)系并不是本文的最終目的，本文的目的還在于闡明意思自治的沿革、其所受限制的原因和具體的表現(xiàn)。 一、意思自治的沿革——站在歷史分析的維度 意思自治的形成可以從古羅馬法中的契約自由原則中窺其一二。契約自由思想的形成是伴隨著羅馬萬民法的發(fā)展而發(fā)展的。從羅馬契約制度的演進過程看，自擺脫了原始的耐克遜形式，把契約作為債的主要發(fā)生根據(jù)之后，羅馬法的契約先后經(jīng)歷了口頭契約、文書契約、要物契約和諾成契約（Cont ractus Verbis ，Cont ractus Litteris ， Cont ractus re ， Cont ractusconsensu）四種形式，其中前兩種稱要式契約，屬市民法調(diào)整范疇，后兩種稱略式契約是萬民法的產(chǎn)物。這四種契約形式雖都有以合意為其構(gòu)成要素，但受萬民法約束的略式契約則更注重當事人的合意，而忽略契約的形式。尤其是諾成契約?！爸Z成”或兩造的相互同意是“協(xié)議”中最后的和最主要的要素。它的特點是：一經(jīng)兩造同意提供了這個要素時，一個“契約”立即成立。合意成為諾成契約成立最主要的原因。簡言之，在諾成契約中，締約的一切形式都被省略了，當事人間的合意成為契約成立的唯一的、決定性的因素，契約的效力取決于當事人的合意。這種制度的建立，意思自治也就誕生了雛形?！ ‘斒澜鐨v史沖破封建神學的枷鎖進入資本主義時代時，人生來自由的思想取代了神權(quán)思想，“人是宇宙的尺度”已逐漸被越來越多的人所接受。這種注重人的自由， 強調(diào)人的權(quán)利的思想在成為“意思自治原則”的思想先導的同時， 資產(chǎn)階級為了戰(zhàn)勝封建制度， 提出了自由、平等、天賦人權(quán)等口號， 號召人民起來推翻封建主義的統(tǒng)治， 這些原則在法律上的表現(xiàn)就是給人民以更多的自主權(quán)， 表現(xiàn)得最突出的就是契約方面以當事人意思自治為主要依據(jù)判斷契約效力。更進一步的是，法國學者卡爾波尼埃對意思自治原則作了充分的闡述。他指出，意思自治是一種法哲學的理論，即人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的權(quán)利義務，當事人的意志不僅是權(quán)利義務的淵源，而且是其發(fā)生根據(jù)。學界的反映很快就形成氣候，查理、杜摩林的“意思自治”學說很快從國際私法領域向整個私法領域蔓延，到了1804年《法國民法典》誕生時，其1134條規(guī)定：“依法成立的合同，對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力。”將當事人的特別約定置于與來源于公共權(quán)力的法律同等地位，亦即賦予當
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