【正文】 2013年一級建造師建設工程法規(guī)及相關知識第一部分：建設工程基本法律知識 （1010P1） 將一國現行法律規(guī)范，按一定標準和原則（主要是根據所調整社會關系性質的不同）劃分為不同的法律部門。 建設工程法律具有綜合性的特點，主要是經濟法的組成部分，還包括行政法、民商法。 注意把握建設工程核心法律的所屬部門。（1012P36）★★★ 法的形式是指法律創(chuàng)制方式和外部表現形式。 包括四層含義：○1立法機關性質和級別○2法律規(guī)范外部表現形式○3效力等級○——位高、權重、法力高 世界范圍內歷史上存在過的法律形式主要有：習慣法、宗教法、判例、規(guī)范性法律文件（制定法）、國際慣例、國際條約等。我國法的形式是制定法。 （1012P35） 法的形式制定機關表現形式及示例效力等級可設置的處罰種類1憲法（典）全國人大《中華人民共和國憲法》最高不得抵觸，否則無效2法律（狹義）全國人大（基本）及其常委會（一般）《民法通則》《刑法》《合同法》；《建筑法》《招標投標法》《安全生產法》；《XX法》僅次于憲法；注意《立法法》中規(guī)定的“法律保留事項”1各種刑罰以及行政處罰（只有《刑法》可以設定刑罰）3行政法規(guī)國務院（中央政府、最高行政機關）《建設工程安全生產條例》《建設工程質量管理條例》；《XX條例》低于憲法、法律立法依據：為執(zhí)行法律、憲法規(guī)定、人大授權限制人身自由以外的行政處罰4地方法規(guī)、自治條例、單行條例省級、省會市、較大市的人大及其常委會《黑龍江省建筑市場管理條例》《上海市軌道交通管理條例》；《XX省/市XX條例》低于法律、行政法規(guī)；立法依據：為執(zhí)行法律法規(guī)；地方事務需要限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰5部門（部委）規(guī)章國務院組成部委、直屬機構（具有行政主體資格的部門）《工程建設項目施工招標投標辦法》《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》；《XX行業(yè)XX規(guī)定/決定/辦法》低于法律、法規(guī)細化上位法規(guī)定的行政處罰，設立警告、罰款的行政處罰6地方政府規(guī)章省級、省會市、較大市人民政府《北京市建筑工程施工許可辦法》《上海市軌道交通運營安全管理辦法》；《XX規(guī)定/決定/辦法》低于法律、法規(guī)，低于同級、上級地方性法規(guī)細化上位法規(guī)定的行政處罰，設立警告、罰款的行政處罰1 《立法法》第八條規(guī)定下列事項只能制定法律：1國家主權事項2人大、政府、法院、檢察院的產生、組織和職權3民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度4犯罪和刑罰5對公民政治權利的剝奪、限制人身自由6非國有財產征收7民事基本制度8基本和重要經濟制度9訴訟和仲裁制度10其他 其中9為法律絕對保留事項，即不可以授權立法，由國務院先行制訂行政法規(guī) （1012P56） 憲法至上 上位法優(yōu)于下位法 特別法優(yōu)于一般法（前提為“同一機關制定”） 新法優(yōu)于舊法（前提為“同一機關制定”） 需要由有關機關裁決適用的特殊情況 同一機關制定：新的一般法與舊的特別法之間沖突；由制定機關裁決。 不同機關制定： ○1部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章沖突；由國務院裁決。 ○2部門規(guī)章與地方性法規(guī)沖突，由國務院提出意見，若國務院認為應該適用部門規(guī)章，應當提請全國人大常委會裁決。 授權立法的法規(guī)（包括行政法規(guī)和地方法規(guī)）與法律規(guī)定不一致，由全國人大常委會裁決。 備案和審查（第三版教材新增內容，以下簡稱“三版新增”） ○1備案：行政法規(guī)、地方性法規(guī)（含自治條例、單行條例）、規(guī)章應當在公布后的30日內，依照《立法法》的規(guī)定報有關機關備案。 、行政法規(guī)與相關法律的關系（1013P69） 建設法是調整國家機關、法人、非法人組織、公民在建設活動中產生的社會關系的法律規(guī)范的總稱；由建設法律、行政法規(guī)為主體；與行政法、民法商法、社會法關系密切。 【問題思考】 《中華人民共和國標準化法》《中華人民共和國標準化法實施條例》《工程建設國家標準管理辦法》三部規(guī)范性文件按照法律體系和法的形式分別應該如何劃分？ 《合同法》、《建設工程安全生產管理條例》是否是我國法的形式？ （1020P912） （1021P910） 法人概念法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。與自然人相對應，是法律的“擬制人”。法人應具備的條件1依法成立成立需經法定程序（批準、核準登記）2有必要的財產或經費是其活動的物質基礎，應與其經營范圍或目的適應3有自己的名稱、組織機構和場所其中場所是確定管轄權的重要依據4能獨立承擔民事責任本條是與非法人的其他組織區(qū)別的關鍵法定代表人是自然人；依法或章程行使職權；法人以其主要辦事機構所在地為住所法人分類企業(yè)法人依法經工商行政管理機關核準登記后取得法人資格以營利為目的非企業(yè)法人行政法人有獨立經費的，自成立之日起具有法人資格事業(yè)法人需要核準登記的，經核準登記，取得法人資格不需要的，成立起具有法人資格社團法人（1022P1011） 地位： 法人是大多數建設活動的主體（建設單位有可能不是法人） 作用： 法人是建設工程的基本主體 確立了建設領域國有企業(yè)的所有權和經營權的分離 （1022P1112） 項目經理部 概念：施工企業(yè)為完成某項施工任務而設立的組織、由項目經理以及管理人員組成、一次性的、具有彈性的現場生產組織機構。 設立：大中型施工項目應當設立，設立的，企業(yè)應當明確項目經理部的職責、任務和組織形式。 不具備法人資格；項目經理根據企業(yè)法人的授權，組織和領導本項目經理部的全面工作。項目經理 項目經理是企業(yè)法人授權在建設工程施工項目上的管理者，是企業(yè)內部的崗位職務；“項目經理責任制”必須在企業(yè)制度的制約下運行。 項目經理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔 90 / 90（1030P1217） 代理是指代理人以被代理人（即：本人）名義，在代理權限范圍內與第三人實施法律行為，行為后果由被代理人承擔的法律制度。 注意：代理中有三方當事人：被代理人（本人）、代理人、代理關系涉及的第三人。 代理的主要法律特征 1代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為 代理人要有獨立意思表示，否則不是代理 2代理人應當以被代理人的名義實施代理行為 3代理行為必須具有法律意義 即產生法律后果 4代理行為的法律后果歸屬于被代理人 代理人的行為法律上視為被代理人的行為 代理的主要種類 代理種類產生依據主要特點典型示例委托代理 被代理人的授權 應明確代理人姓名、名稱，代理事項、權限和期間 建設單位委托監(jiān)理單位對工程施工監(jiān)理、委托律師代理訴訟、公司員工（法定代表人除外）代表公司的簽約行為 法定代理 法律的直接規(guī)定 全權代理 未成年人或者精神病人（無限人）的監(jiān)護人 指定代理 法院或者有關機關指定而產生 常發(fā)生在訴訟中，全權代理 父母雙亡的未成年人侵權，法院在其均不愿意承擔監(jiān)護職責的祖父母、外祖父母中指定擔任訴訟中代理人 （1032P1315） 建設工程代理行為的設立 1不得委托代理的建設工程活動 法定或約定由本人實施的民事法律行為不得代理 轉包；肢解分包例如：建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自為； 2須取得法定資格方可代理 一般代理行為，對代理人資格無要求；如：訴訟代理人 某些建設工程中的代理，代理人必須具備法定資格；如：建設工程施工項目的招標代理、委托監(jiān)理等 3民事法律行為的委托代理 應明確代理人姓名、名稱，代理事項、權限和期間 授權不明，代理人和被代理人承擔連帶責任 代理行為的終止 委托代理終止 法定代理或者指定代理終止 代理期限屆滿或者完成委托 被代理人取消委托或者代理人辭去委托 代理人死亡 代理人喪失民事行為能力 作為被代理人或者代理人的法人終止 被代理人取得或者恢復民事行為能力 被代理人或者代理人死亡 代理人喪失民事行為 有權機關取消指定 雙方關系監(jiān)護關系消滅（如離婚、解除收養(yǎng)關系） 注意：被代理人發(fā)生4的情況不必然終止代理 注意：在法定、指定代理下，被代理人必是無限人； 建設工程代理行為的終止（主要是委托代理終止中5的情形） 1代理期間屆滿或代理事項完成 2被代理人取消委托或代理人辭去委托 通知到對方即生效，無須對方同意 造成對方損失要賠償，除非己方無責任 3作為被代理人或代理人的法人終止 、義務及法律責任（1033P1517） 代理人應當在代理權限內以被代理人名義實施代理行為 轉托他人代理（復代理）應當事先取得被代理人的同意（緊急情況下為了保護被代理人的利益情況除外） 無權代理、表見代理與默示授權 特殊情形 產生原因或構成要件 法律后果 無權代理 ○1無權：自始未授權 1被代理人追認，轉化為有權代理 2被代理人拒絕，行為人承擔責任 ○2越權：超越授權范圍 ○3超期：期滿后繼續(xù)代理 表見代理 ○1第三人有相信有權代理的理由或事實 1無權代理，但代理行為有效，即：被代理人須向第三人承擔責任 2被代理可向行為人追償 ○2本人存在過失 ○3相對人善意（善意即不知情） 默示授權 本人知道他人以本人名義實施民事行為，不作否認表示的，視為同意 視為以默示的特殊授權方式，授予行為人代理權 【備注】 表見代理本質上是無權代理，但為保護善意第三人而要求被代理人對第三人承擔責任的法律規(guī)定 表見代理中“有相信有權代理的理由或事實”一般是指行為人持有被代理蓋章介紹信、空白蓋章合同書等足以使第三人相信其有代理權的情況。 不當或者違法代理行為的法律責任 不當或違法行為 責任承擔后果 授權不明 被代理人承擔民事責任，代理人承擔連帶責任 損害被代理人利益 代理人不履行職責致使被代理人損失，代理人承擔民事責任 與第三人惡意串通損害被代理人利益，代理人與第三人負連帶責任 第三人故意行為 第三人明知（即惡意）行為人無權代理，與之實施民事行為，給他人造成損害，負連帶責任 代理事項/行為違法 代理人明知被代理人委托事項違法，負連帶責任 被代理人明知代理人的代理行為違法不反對，負連帶責任 *只要是有意的，都承擔連帶責任。（P1722） （P1719） 物權：權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。 物權特征 債權特征 1是支配權直接支配 1債權是請求權要請求債務人履行 2是絕對權對世權，權利人外均為義務人 2債權是相對權義務人為特定的債務人 3是財產權包括財產利益 3債權可以是財產權（益）和非財產權益 4有排他性一物之上的物權不能相互沖突 4債權可以并存 2物權種類 物權種類所有權（自物權）最完全的物權，他物權的產生的基礎權能：占有、使用、收益、處分（核心）客體：動產、不動產、知識產權、財產權利用益物權（他物權）客體為動產、不動產；支配的是物的使用價值建設用地使用權宅基地使用權土地承包經營權地役權擔保物權（他物權）客體為動產、不動產、權利；支配的是物的交換價值抵押權客體：動產、不動產；不轉移占有；意定質權客體：動產、財產權利；轉移占有；意定留置權客體：動產；需合法占有；法定、建設用地使用權和地役權（P1920） 土地所有權 我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有（國家所有）和勞動群眾集體所有。城市市區(qū)土地屬于國家所有，農村和城郊土地除由法律規(guī)定屬于國家所有外，屬于農民集體所有。 全民所有土地由國務院代表國家行使；農民集體所有土地由本集體經濟組織成員承包經營。 建設用地使用權 概念為建造建筑物、構筑物及其附屬設施而使用國有土地的權利（占有、使用、收益）設立對象地表、地上、地下；新設立的不得損害既有用益物權方式出讓：經營性用地，有期限，要出讓金；應當招標、拍賣競價出讓劃撥：嚴格限制其用途，無期限，無出讓金登記建設用地使用權自登記時設立變動流轉可以流轉，條件：1書面合同，不逾期2變更登記3房地一起動續(xù)期住宅自動續(xù)期，非住宅按照法律規(guī)定消滅出讓人辦理注銷登記，登記機構收回建設用地使用權證書 地役權 概念1為自己不動產的便利或提高效益按照合同約定，利用他人不動產的權利。2性質：當事人自行約定的用益物權；3例如：為更好澆灌自己土地（需役地），在他人土地（供役地）建造引水渠設立1應訂立書面地役權合同：2地役權自合同生效時設立，未經登記不得對抗第三人（與一般不動產物權變動，采取登記主義的規(guī)定不同）3未經在先用益物權權利人同意，土地所有人不得設立地役權變動需役地以及其上的用益物權轉移，受讓人可以同時享有地役權供役地以及其上的用益物權轉移，地役權的約定對受讓人有約束力（P2022） 不動產物權變動登記主義，合同生效。有例外：如地役權變動等動產物權變動交付主義，運輸工具不登記不得對抗善意第三人物權保護1可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決2常見保護方式：權利人請求確認權利；返還原物；排除妨害或消除危險；修理、更換、重做或恢復原狀；損害賠償等侵害物權的，致害人要根據情況承擔民事、行政乃至刑事責任（1050P2224）