【正文】 第一部分：建設(shè)工程基本法律知識(shí) （1010P1） 將一國現(xiàn)行法律規(guī)范，按一定標(biāo)準(zhǔn)和原則（主要是根據(jù)所調(diào)整社會(huì)關(guān)系性質(zhì)的不同）劃分為不同的法律部門。 建設(shè)工程法律具有綜合性的特點(diǎn)，主要是經(jīng)濟(jì)法的組成部分，還包括行政法、民商法。 法律部門主要調(diào)整對(duì)象或者領(lǐng)域法規(guī)列舉1憲法及憲法相關(guān)法法律基礎(chǔ)，根本性、全局性的；重大事項(xiàng)、基本制度《憲法》、《立法法》《組織法》《選舉法》2民法商法民法是調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范；商法是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中商主體、商行為的規(guī)范《民法通則》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》《物權(quán)法》《公司法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等3行政法調(diào)整國家機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中與相對(duì)人、監(jiān)督主體之間的各種關(guān)系的規(guī)范《行政許可法》《行政處罰法》《行政復(fù)議法》《建筑法》《環(huán)評(píng)法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《城市房地產(chǎn)管理法》4經(jīng)濟(jì)法調(diào)整國家在協(xié)調(diào)、干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的規(guī)范《統(tǒng)計(jì)法》《稅收管理法》《土地管理法》《標(biāo)準(zhǔn)化法》《審計(jì)法》《預(yù)算法》《反壟斷法》《政府采購法》5社會(huì)法調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系；調(diào)整有關(guān)社會(huì)保障、社會(huì)福利《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》《安全生產(chǎn)法》《社會(huì)保險(xiǎn)法》6刑法規(guī)定犯罪和刑罰《刑法》7訴訟與非訴訟程序法規(guī)定各種訴訟、非訴訟活動(dòng)程序的法律（程序法）《民事訴訟法》《刑事訴訟法》《行政訴訟法》《仲裁法》（部門法體系）簡(jiǎn)表（1011P13）★ 【備注】第三版教材部門法體系的劃分與之前教材內(nèi)容有較大不同。以下簡(jiǎn)稱“三版變更”。注意把握建設(shè)工程核心法律的所屬部門。（1012P36）★★★ 法的形式是指法律創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。 包括四層含義：○1立法機(jī)關(guān)性質(zhì)和級(jí)別○2法律規(guī)范外部表現(xiàn)形式○3效力等級(jí)○——位高、權(quán)重、法力高 世界范圍內(nèi)歷史上存在過的法律形式主要有：習(xí)慣法、宗教法、判例、規(guī)范性法律文件（制定法）、國際慣例、國際條約等。我國法的形式是制定法。 （1012P35） 法的形式制定機(jī)關(guān)表現(xiàn)形式及示例效力等級(jí)可設(shè)置的處罰種類1憲法（典）全國人大《中華人民共和國憲法》最高不得抵觸，否則無效2法律（狹義）全國人大（基本）及其常委會(huì)（一般）《民法通則》《刑法》《合同法》；《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《安全生產(chǎn)法》；《XX法》僅次于憲法；注意《立法法》中規(guī)定的“法律保留事項(xiàng)”1各種刑罰以及行政處罰（只有《刑法》可以設(shè)定刑罰）3行政法規(guī)國務(wù)院（中央政府、最高行政機(jī)關(guān)）《建設(shè)工程安全生產(chǎn)條例》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》；《XX條例》低于憲法、法律立法依據(jù)：為執(zhí)行法律、憲法規(guī)定、人大授權(quán)限制人身自由以外的行政處罰4地方法規(guī)、自治條例、單行條例省級(jí)、省會(huì)市、較大市的人大及其常委會(huì)《黑龍江省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》《上海市軌道交通管理?xiàng)l例》；《XX省/市XX條例》低于法律、行政法規(guī)；立法依據(jù)：為執(zhí)行法律法規(guī)；地方事務(wù)需要限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰5部門（部委）規(guī)章國務(wù)院組成部委、直屬機(jī)構(gòu)（具有行政主體資格的部門）《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》；《XX行業(yè)XX規(guī)定/決定/辦法》低于法律、法規(guī)細(xì)化上位法規(guī)定的行政處罰，設(shè)立警告、罰款的行政處罰6地方政府規(guī)章省級(jí)、省會(huì)市、較大市人民政府《北京市建筑工程施工許可辦法》《上海市軌道交通運(yùn)營安全管理辦法》；《XX規(guī)定/決定/辦法》低于法律、法規(guī)，低于同級(jí)、上級(jí)地方性法規(guī)細(xì)化上位法規(guī)定的行政處罰，設(shè)立警告、罰款的行政處罰1 《立法法》第八條規(guī)定下列事項(xiàng)只能制定法律：1國家主權(quán)事項(xiàng)2人大、政府、法院、檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)3民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度4犯罪和刑罰5對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由6非國有財(cái)產(chǎn)征收7民事基本制度8基本和重要經(jīng)濟(jì)制度9訴訟和仲裁制度10其他 其中9為法律絕對(duì)保留事項(xiàng)，即不可以授權(quán)立法，由國務(wù)院先行制訂行政法規(guī) （1012P56） 憲法至上 上位法優(yōu)于下位法 特別法優(yōu)于一般法（前提為“同一機(jī)關(guān)制定”） 新法優(yōu)于舊法（前提為“同一機(jī)關(guān)制定”） 需要由有關(guān)機(jī)關(guān)裁決適用的特殊情況 同一機(jī)關(guān)制定：新的一般法與舊的特別法之間沖突；由制定機(jī)關(guān)裁決。 不同機(jī)關(guān)制定： ○1部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章沖突；由國務(wù)院裁決。 ○2部門規(guī)章與地方性法規(guī)沖突，由國務(wù)院提出意見，若國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)該適用部門規(guī)章，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國人大常委會(huì)裁決。 授權(quán)立法的法規(guī)（包括行政法規(guī)和地方法規(guī)）與法律規(guī)定不一致，由全國人大常委會(huì)裁決。 備案和審查（第三版教材新增內(nèi)容，以下簡(jiǎn)稱“三版新增”） ○1備案：行政法規(guī)、地方性法規(guī)（含自治條例、單行條例）、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布后的30日內(nèi)，依照《立法法》的規(guī)定報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)備案。 ○2審查：對(duì)違憲或違背法律的規(guī)范性文件進(jìn)行審查 提出主體： 國務(wù)院、中央軍委、兩高、省級(jí)人大常委會(huì)、全國人大專門委員會(huì)； 其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體、公民（不必然啟動(dòng)實(shí)質(zhì)審查） 審查對(duì)象： 行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章 審查主體： 全國人大常委會(huì) 法律后果： 制定機(jī)關(guān)修改；全國人大常委會(huì)予以撤銷 、行政法規(guī)與相關(guān)法律的關(guān)系（1013P69） 建設(shè)法是調(diào)整國家機(jī)關(guān)、法人、非法人組織、公民在建設(shè)活動(dòng)中產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱；由建設(shè)法律、行政法規(guī)為主體；與行政法、民法商法、社會(huì)法關(guān)系密切。 【問題思考】 《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法實(shí)施條例》《工程建設(shè)國家標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》三部規(guī)范性文件按照法律體系和法的形式分別應(yīng)該如何劃分？ 《合同法》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》是否是我國法的形式？ （1020P912） （1021P910） 法人概念法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。與自然人相對(duì)應(yīng)，是法律的“擬制人”。法人應(yīng)具備的條件1依法成立成立需經(jīng)法定程序（批準(zhǔn)、核準(zhǔn)登記）2有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)是其活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，應(yīng)與其經(jīng)營范圍或目的適應(yīng)3有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所其中場(chǎng)所是確定管轄權(quán)的重要依據(jù)4能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任本條是與非法人的其他組織區(qū)別的關(guān)鍵定代表人：是自然人；依法或章程行使職權(quán)；法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所法人分類企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格以營利為目的非企業(yè)法人行政法人有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的，自成立之日起具有法人資格事業(yè)法人需要核準(zhǔn)登記的，經(jīng)核準(zhǔn)登記，取得法人資格不需要的，成立起具有法人資格社團(tuán)法人（1022P1011） 地位： 法人是大多數(shù)建設(shè)活動(dòng)的主體（建設(shè)單位有可能不是法人） 作用： 1法人是建設(shè)工程的基本主體 2確立了建設(shè)領(lǐng)域國有企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離 （1022P1112） 項(xiàng)目經(jīng)理部 概念：施工企業(yè)為完成某項(xiàng)施工任務(wù)而設(shè)立的組織、由項(xiàng)目經(jīng)理以及管理人員組成、一次性有彈性的現(xiàn)場(chǎng)生產(chǎn)組織機(jī)構(gòu)。 設(shè)立：大中型施工項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)設(shè)立，設(shè)立的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確項(xiàng)目經(jīng)理部的職責(zé)、任務(wù)和組織形式。 項(xiàng)目經(jīng)理 企業(yè)法人授權(quán)在建設(shè)工程施工項(xiàng)目上的管理者是企業(yè)內(nèi)部的崗位職務(wù)；“項(xiàng)目經(jīng)理責(zé)任制”必須在企業(yè)制度的制約下運(yùn)行。 項(xiàng)目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔(dān) 96 / 96（1030P1217） 代理是指代理人以被代理人（即：本人）名義，在代理權(quán)限范圍內(nèi)與第三人實(shí)施法律行為，行為后果由被代理人承擔(dān)的法律制度。 注意：代理中有三方當(dāng)事人：被代理人（本人）、代理人、代理關(guān)系涉及的第三人。 代理的主要法律特征 1代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為 代理人要有獨(dú)立意思表示，否則不是代理 2代理人應(yīng)當(dāng)以被代理人的名義實(shí)施代理行為 3代理行為必須具有法律意義 即產(chǎn)生法律后果 4代理行為的法律后果歸屬于被代理人 代理人的行為法律上視為被代理人的行為 代理的主要種類 代理種類 產(chǎn)生依據(jù) 主要特點(diǎn) 典型示例 委托代理 被代理人的授權(quán) 應(yīng)明確代理人姓名、名稱，代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間 建設(shè)單位委托監(jiān)理單位對(duì)工程施工監(jiān)理、委托律師代理訴訟、公司員工（法定代表人除外）代表公司的簽約行為 法定代理 法律的直接規(guī)定 全權(quán)代理 未成年人或者精神病人（無限人）的監(jiān)護(hù)人 指定代理 法院或者有關(guān)機(jī)關(guān)指定而產(chǎn)生 常發(fā)生在訴訟中，全權(quán)代理 父母雙亡的未成年人侵權(quán)，法院在其均不愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的祖父母、外祖父母中指定擔(dān)任訴訟中代理人 （1032P1315） 建設(shè)工程代理行為的設(shè)立 1不得委托代理的建設(shè)工程活動(dòng) 法定或約定由本人實(shí)施的民事法律行為不得代理 例如：建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自為 2須取得法定資格方可代理 一般代理行為，對(duì)代理人資格無要求；如：訴訟代理人 某些建設(shè)工程中的代理，代理人必須具備法定資格；如：建設(shè)工程施工項(xiàng)目的招標(biāo)代理、委托監(jiān)理等 3民事法律行為的委托代理 應(yīng)明確代理人姓名、名稱，代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間 授權(quán)不明，代理人和被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任 代理行為的終止 委托代理終止 法定代理或者指定代理終止 期滿或者完成委托 被代理人取消委托或者代理人辭去委托 代理人死亡 代理人喪失民事行為能力 作為被代理人或者代理人的法人終止 被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力 被代理人或者代理人死亡 代理人喪失民事行為 有權(quán)機(jī)關(guān)取消指定 雙方關(guān)系監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅（如離婚、解除收養(yǎng)關(guān)系） 注意：被代理人發(fā)生4的情況不必然終止代理 注意：在法定、指定代理下，被代理人必是無限人； 建設(shè)工程代理行為的終止（主要是委托代理終止中5的情形） 1代理期間屆滿或代理事項(xiàng)完成 2被代理人取消委托或代理人辭去委托 通知到對(duì)方即生效，無須對(duì)方同意 造成對(duì)方損失要賠償，除非己方無責(zé)任 3作為被代理人或代理人的法人終止 、義務(wù)及法律責(zé)任（1033P1517） 代理人應(yīng)當(dāng)在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義實(shí)施代理行為 轉(zhuǎn)托他人代理（復(fù)代理）應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意（緊急情況下為了保護(hù)被代理人的利益情況除外） 無權(quán)代理、表見代理與默示授權(quán) 特殊情形 產(chǎn)生原因或構(gòu)成要件 法律后果 無權(quán)代理 ○1無權(quán)：自始未授權(quán) 1被代理人追認(rèn)，轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理 2被代理人拒絕，行為人承擔(dān)責(zé)任 ○2越權(quán)：超越授權(quán)范圍 ○3超期：期滿后繼續(xù)代理 表見代理 ○1第三人有相信有權(quán)代理的理由或事實(shí) 1無權(quán)代理，但代理行為有效，即：被代理人須向第三人承擔(dān)責(zé)任 2被代理可向行為人追償 ○2本人存在過失 ○3相對(duì)人善意（善意即不知情） 默示授權(quán) 本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為，不作否認(rèn)表示的，視為同意 視為以默示的特殊授權(quán)方式，授予行為人代理權(quán) 【備注】 表見代理本質(zhì)上是無權(quán)代理，但為保護(hù)善意第三人而要求被代理人對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的法律規(guī)定 表見代理中“有相信有權(quán)代理的理由或事實(shí)”一般是指行為人持有被代理蓋章介紹信、空白蓋章合同書等足以使第三人相信其有代理權(quán)的情況。 不當(dāng)或者違法代理行為的法律責(zé)任 不當(dāng)或違法行為 責(zé)任承擔(dān)后果 授權(quán)不明 被代理人、代理人承擔(dān)連帶責(zé)任 損害被代理人利益 代理人不履行職責(zé)致使被代理人損失，代理人承擔(dān)民事責(zé)任 與第三人惡意串通損害被代理人利益，代理人與第三人負(fù)連帶責(zé)任 第三人故意行為 第三人明知（即惡意）行為人無權(quán)代理，與之實(shí)施民事行為，給他人造成損害，負(fù)連帶責(zé)任 代理事項(xiàng)/行為違法 代理人明知被代理人委托事項(xiàng)違法，負(fù)連帶責(zé)任 被代理人明知代理人的代理行為違法不反對(duì)，負(fù)連帶責(zé)任 （P1722） （P1719） 物權(quán)：權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。 物權(quán)特征 債權(quán)特征 1是支配權(quán)直接支配 1債權(quán)是請(qǐng)求權(quán)要請(qǐng)求債務(wù)人履行 2是絕對(duì)權(quán)對(duì)世權(quán)，權(quán)利人外均為義務(wù)人 2債權(quán)是相對(duì)權(quán)義務(wù)人為特定的債務(wù)人 3是財(cái)產(chǎn)權(quán)包括財(cái)產(chǎn)利益 3債權(quán)可以是財(cái)產(chǎn)權(quán)（益）和非財(cái)產(chǎn)權(quán)益 4有排他性一物之上的物權(quán)不能相互沖突 4債權(quán)可以并存 2物權(quán)種類 物權(quán)種類所有權(quán)（自物權(quán)）最完全的物權(quán)，他物權(quán)的產(chǎn)生的基礎(chǔ)權(quán)能：占有、使用、收益、處分（核心）客體：動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利用益物權(quán)（他物權(quán)）客體為動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)；支配的是物的使用價(jià)值建設(shè)用地使用權(quán)宅基地使用權(quán)土地承包經(jīng)營權(quán)地役權(quán)擔(dān)保物權(quán)（他物權(quán)）客體為動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利；支配的是物的交換價(jià)值抵押權(quán)客體：動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)；不轉(zhuǎn)移占有；意定質(zhì)權(quán)客體：動(dòng)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利；轉(zhuǎn)移占有；意定留置權(quán)客體：動(dòng)產(chǎn)；需合法占有；法定、建設(shè)用地使用權(quán)和地役權(quán)（P1920） 土地所有權(quán) 我國實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，即全民所有（國家所有）和勞動(dòng)群眾集體所有。城市市區(qū)土地屬于國家所有，農(nóng)村和城郊土地除由法律規(guī)定屬于國家所有外，屬于農(nóng)民集體所有。 全民所有土地由國務(wù)院代表國家行使；農(nóng)民集體所有土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織成員承包經(jīng)營。 建設(shè)用地使用權(quán) 概念為建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施而使用國有土地的權(quán)利（占有、使用、收益）設(shè)立對(duì)象地表、地上、地下；新設(shè)立的不得損害既有用益物權(quán)方式出讓：經(jīng)營性用地，有期限，要出讓金；應(yīng)當(dāng)招標(biāo)、拍賣競(jìng)價(jià)出讓