【正文】 摘要: 本文是對蘇力《法律人思維?》一文若干觀點的回應和批評。蘇力贊賞美國現(xiàn)實主義的法官辦案方法與思路，否認法律人存在法教義學思維方法，無前提地主張“超越法律”和“考量后果”。本文主張法律人思維“二元論”，即在實定規(guī)范與社會事實之間進行結(jié)合、協(xié)調(diào)和平衡，遵循規(guī)則和超越法律。法律人不能拘泥于法律規(guī)則和概念邏輯，面對呆板的法律和鮮活的生活，不能刻板地不作結(jié)果主義考量。但進行社會后果考量時，不能夸大“超越法律”的功能和意義，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教義學方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不應否定法教義學上法律人特有的思維方法。 　　 關(guān)鍵詞: 法律人思維；二元論；法教義學；超越法律；考量后果 　　 　　 對法學的自我維護，這一直有必要反復促成。 　　 ——卡爾恩吉斯[1] 　　 正義適合以超實證的、進步的態(tài)度來為法律提出根據(jù)，而法的安定性則適合以實證主義的、保守的態(tài)度來為法律說明理由。 　　 ——拉德布魯赫[2] 　　 我們永遠不能證明我們是醒著的，說我們是清醒的。 　　 ——吳經(jīng)熊[3] 　　 　　 朱蘇力教授在《北大法律評論》第14卷第2輯（2013）發(fā)表了《法律人思維？》（以下簡稱“朱文”），細膩生動，洋洋灑灑，其解構(gòu)的學術(shù)特點和深厚的文字功夫躍然紙上，促使我們對“法律人的思維”話題進行反思的同時，也會引起職業(yè)法律人和諸多法科生對業(yè)已建立的確信的懷疑。 　　 朱文的核心觀點是強調(diào)法律現(xiàn)實主義主導下的美國式法官的辦案方法與思路（如果不用“思維”的話）的優(yōu)越性，認為會“超越法律”和“考量后果”的法官才是最理想的法律人。這是一個具有啟發(fā)意義的觀點，讓我們?nèi)シ此挤ń塘x學的局限性，反思規(guī)則的無奈。正如蘇力所說的，隨著法律發(fā)展的新變化，法律人要關(guān)注受社會經(jīng)濟科技發(fā)展而導致的那部分法律領(lǐng)域的新挑戰(zhàn)和新問題，固守傳統(tǒng)的法教義學的確有其局限性。因此筆者很贊同蘇力文章中的如下立場：法律人不能局限于法律規(guī)則和概念，面對呆板的法律和鮮活的生活，不能刻板地不作結(jié)果主義考量。就這個意義上說，學者在學術(shù)觀點上偏愛現(xiàn)實主義的司法觀，強調(diào)超越法律的方法論，是無可厚非的，也是很有學術(shù)價值的。 　　 朱文觸及到法律教義學和現(xiàn)實主義法學之間的差異，而這對差異其實就是唐納德amp。8226。布萊克所謂“Jurisprudential model”和“Sociological model”（即盧曼所謂 Binary code[“二元”]思維模式）之間的差異和對立，[4]其本質(zhì)問題在于人們?nèi)绾蚊鎸Ψ梢?guī)則與社會事實（經(jīng)濟、政治、社會、文化、道德等因素）之間的緊張和不對稱關(guān)系。在筆者看來，在強調(diào)社會后果的時候，不可以夸大“超越法律”的功能和意義，更不可以否定對法律規(guī)則作特定思維的法教義學方法。兩者本來不應該是取一舍一的簡單關(guān)系，而應當加以結(jié)合和協(xié)調(diào)。實際上，兩者也是可以結(jié)合的、可以協(xié)調(diào)的。本文將在最后部分來闡述這個問題。 　　 但是，蘇力為了強調(diào)現(xiàn)實主義法學的“超越法律”和“考慮后果”的意義，并沒有直接去論證這一觀點，而是通過以下路徑和觀點來尋找論據(jù)：一是硬把發(fā)源于中國當代法律職業(yè)化運動的“法律人思維”與美國“ Thinking Like A Lawyer”扯在一起，認為只是一些不懂法律實務(wù)的學者“山寨”了美國版或出于小己利益而虛構(gòu)出來的話題；二是質(zhì)疑“法律人思維”的存在，認為不存在一種獨特的法律人思維，以“法盲也有法律思維”來否定法律人的思維的獨特性；三是認為法教義學只是關(guān)注概念、不顧后果，不懂得“超越法律”，似乎只有美國法律人懂得“超越法律”、懂得后果考量等。朱文使用了誤解的、夸大的、極端化的觀點作為論據(jù)，因而使一個很有意義的學術(shù)觀點不僅無法得到支持，反而滋生出不少似是而非的問題。在論述前述這些相關(guān)問題之前，還是要從法律思維與法律方法的關(guān)系上人手，從法律方法和法律思維的常識和通識角度，來澄清蘇力文章中被混淆了的若干問題。 　　 　　 一、法律人的思維從來就是基于法律職業(yè)及其方法而存在 　　 “法律人的思維”在當代中國的興起，發(fā)源于上世紀90年代初期開始的法律職業(yè)化運動，有其獨特的中國背景和條件，即中國從上世紀50年代到90年代一直沒有職業(yè)化的法律人，這嚴重阻礙了司法制度的健全和法治的發(fā)展。強調(diào)法律職業(yè)化，必然會關(guān)注法律人的職業(yè)思維。它并不是蘇力所說的來自美國“Thinking Like A Lawyer”的山寨版?！胺扇说乃季S”提出的必然性和必要性都與中國司法需要改革并走向職業(yè)化這個背景息息相關(guān)。因此，它和法律的形式化、法律職業(yè)、程序主義、司法職業(yè)化等理論和觀念也密切相關(guān)，具有中國自身的內(nèi)涵，并成為時代的主流法律意識。 　　 從蘇力諸多論著來看，他對法律人的職業(yè)化抱有一定的懷疑態(tài)度，[5]因此也就會有他今天反對法律人思維的觀點。筆者在此不想贅述法律人職業(yè)化以及法律職業(yè)主義理論，僅從相關(guān)的幾個基本概念辨析來闡明法律職業(yè)的意義。蘇力的問題首先涉及我們要不要承認“Legal Profession”和“Professionalization”的必要性問題。日常所謂的“行當”（Occupation）通常分為兩種，一是“所謂Trades,它不須多事訓練，如工匠之類；至于醫(yī)士、教師，則為Profession，須多量之修養(yǎng)，又其努力之對象，不為小己之利益，而為群之幸?！盵6]只有少量的行業(yè)發(fā)展成為職業(yè)，它具有專業(yè)性、自主性（獨立性）、公共性，[7]并具有獨特的技能與倫理，人門前的“門檻”要求等。[8]法律人所需要的“多量之修養(yǎng)”，其中就包括法律人的職業(yè)思維能力，需要經(jīng)過長期的訓練養(yǎng)成。也正是基于法律思維與法律方法的特殊性，才使法律工作者成其為專業(yè)分工意義上的Legal Profession（法律職業(yè)），而不是大眾意義上的Trade（行業(yè)）。職業(yè)“是受信托者（fiduciary），而不只是一門生意”——這是來自美國的職業(yè)律師的話。[9]如果我們承認法律職業(yè)的專業(yè)性、自主性、公共性和統(tǒng)一性，也就不會否認存在有別于大眾思維的“法律人的思維”。上世紀90年代以前的中國司法界，存在著一對基本矛盾：社會對司法職業(yè)化要求和職業(yè)化法律人的嚴重短缺。中國法學界和法律界正是針對當時職業(yè)化法律人的短缺這個問題，才于上世紀90年代開始強調(diào)“法律人的思維”的重要性。中國在沒有法律活動專門化和職業(yè)化的年代，也就不存在法律職業(yè)（法律人）和法律方法，因此也就不存在法律人的思維。而這正是我國法律界和法學界最焦慮的事。如果承認法律職業(yè)對中國法治的重要性，就要承認法律職業(yè)方法和職業(yè)思維，尤其是作為職業(yè)法律人基本功的法教義學的思維方法。反之，如果不承認法律職業(yè)對于中國法治的重要性，也就不需要承認法律職業(yè)方法和職業(yè)思維。 　　 法律方法是法律人思維的核心要素，法律人思維是法律方法長期作用的結(jié)果。法律思維中的主體是法律人，思維對象是法律規(guī)則和案件事實，思維方法是法律人思維的第三個要素。法律人思維方法的主要部分就是法律方法。正是方法影響了思維，決定了思維主體是否擁有特殊的思維。顧名思義，法律方法是形成法律判斷的方法，它主要是法律人思考與適用法律的方法。換言之，法律方法是一套職業(yè)方法，是看家本領(lǐng)。法律人是否擁有獨特的思維，取決于法律方法是否獨特。如果法律方法是所有民眾所擁有的，那么法律思維也就沒有獨立的地位，就和大眾思維一樣。反之，如果法律方法是獨特的，那么法律思維也就具有獨特性。法律人與大眾可能在思維對象上是一致的，比如大家都關(guān)注法律與案件事實，而方法要素是區(qū)別專業(yè)思維與大眾思維的核心要素。 　　 思維訓練通常出現(xiàn)在專業(yè)教育或職業(yè)訓練中，或者說出現(xiàn)在教學過程中和教師口中。法律專業(yè)（職業(yè)）思維訓練也不例外，較多地出現(xiàn)在法律教育過程中，出現(xiàn)在法律教師的口中。我們?yōu)槭裁摧^少聽到職業(yè)律師和法官把法律思維掛在嘴上？因為他們已經(jīng)訓練好了，法律思維對他們來說已習以為常了。正如成年人隨著成長，習慣了洗臉、走路、寫字等動作之后，也就不會像兒童那樣關(guān)注自己洗臉、走路、寫字的動作是否正確，是否合乎父母初次教育的要求一樣。因此，蘇力的文章也合乎邏輯地從法律教育開始談法律思維。蘇力承認在美國存在“像法律人那樣思考”（Thinking Like A Lawyer）這樣的提法，并且列舉了美國法學院教學中確實存在著的這項要求，但他試圖從它的目的作解釋，以此來否定“法律人思維”的存在。他說，美國法律教育中的“Thinking Like A Lawyer”只是為了“希望他們（一年級新生）盡快熟悉英美法的基本制度環(huán)境以及分析推理的一些基本技能”。姑且不論蘇力對美國法律教育中的“Thinking Like A Lawyer”作這樣理解的準確性，難道“分析推理的一些基本技能”不正是法律方法嗎？不正是包含著對學生養(yǎng)成法律思維的方法層面的要求嗎？ 　　 按蘇力的意思，是不是說法律人的前述“基本技能”不等于“法律方法”？從他說的“解構(gòu)‘法律人思維’并不否認文本解釋、教義學、‘摳字眼’和法律推理等專業(yè)技能訓練。這仍然必要，無可替代”這句話中可以知道，蘇力并沒有否定法律人的專業(yè)技能和法律方法的存在。這是我們還有可能討論并達成共識的前提。這里，我們會發(fā)現(xiàn)蘇力的一個形式邏輯錯誤：一方面承認法律人需要接受專業(yè)技能和方法的訓練，另一方面又否定法律人思維的存在。有專業(yè)方法而無專業(yè)思維的法律人，正如“正方形的圓”，這真是不可思議的怪物。難道法律方法是行為而不是思維嗎？我們見過哪個職業(yè)化的法官運用法律方法進行思考時，是用手和腳來思考的嗎？ 　　 我們不能因為憑現(xiàn)有的科學手段看不清楚人類思維活動，就以為人的思維不存在，或者說人的思維只能通過行為來研究，更不能認為人的思維就是行為。蘇力說，所謂的法律思維，其實只是行為。[10]如果說法律方法不是法律思維的重要因素、法律思維“只是行為”的話，難道這些方法、技術(shù)、技能是法律人的手工操作技術(shù)？法律人存在手工操作技術(shù)嗎？勉強地說，這個可以有，比如法官如何通知訴訟參加入、法官如何敲法槌、如何起草和打印判決書、執(zhí)行庭的法官如何執(zhí)行等?？墒沁@些是法官職業(yè)活動的真正和本質(zhì)的表現(xiàn)嗎？顯然不是，法官除了職業(yè)思維還剩下什么呢？！余下的“行為”相對于法官思維，幾乎是可以忽略不計的。法官是判斷者，法官的所謂“行為”本來應當只是通過大腦進行思維判斷。檢察官有所不同，他們的“行為”包括了起訴、監(jiān)督等。起訴是為了移交給法官進行思維判斷，監(jiān)督也包括了對法官思維判斷的監(jiān)督。律師的“行為”包括辯護、代理，包括對法官思維的督促，從當事人角度以專業(yè)思維促成法官準確思維和判斷的完成，律師不思維就沒有辦法完成其辯護和代理的工作，所以法律人的思維構(gòu)成其所有活動的主體部分。專業(yè)（或職業(yè)）首要的顯著特點是，“專業(yè)涉及的是智力、頭腦的技能，而非體力或手工。英文提到的‘專業(yè)’，常用‘經(jīng)由學問養(yǎng)成的專業(yè)’（learned profession）一詞，以強調(diào)職業(yè)與貿(mào)易、工藝的不同，專業(yè)完全倚賴腦力”。[11] 法律思維方式固然不同于法律方法，但是法律思維是以方式和方法的形式而存在的。法律方法更具體地表現(xiàn)為思維的技能，如法律解釋、漏洞填補、不確定條款的特殊適用等法教義學方法和法律推理方法。而思維方式是一種長期運用特定的職業(yè)方法而形成的思維習慣和思維模式。[12]法律思維基于法律方法而存在，否則法律人思維就無以存在。 　　 蘇力承認專業(yè)技能和法律方法，但不承認法律人的思維或法律思維，這是不符合常理的。讓我們看看有幸未被蘇力否定的、未被按邏輯關(guān)系列舉全面的“文本解釋、教義學、‘摳字眼’和法律推理等專業(yè)技能訓練”究竟是哪些東西？文本解釋可能是泛指所有的法律解釋，這是對法律解釋的不規(guī)范的稱呼。法教義學通常是指歐陸法中源自意大利概念法學或注釋法學而發(fā)展起來的關(guān)于規(guī)范科學的法律方法論?！皳缸盅邸憋@然是民間俗話，說好聽點是指法律人嚴謹對待法律條文，說難聽點是指法律人咬文嚼字鉆牛角尖。“法律推理”顯然是正規(guī)法律方法中的一種，是在英美法里面使用的一種適用活動，也具有方法意義。歐陸法中通常不直接用“法律推理”，但與歐陸法中的某些法律方法是異曲同工的?？梢?，這四種東西的并列是完全不合邏輯的。令人難以理解的是，蘇力全文都沒有一次完整地列舉過法律方法，卻又武斷地否定法律思維的存在？只能說明，蘇力并不關(guān)注或沒有認真對待過法律方法，還夾雜著對法律方法的莫名的偏見。 　　 蘇力一方面承認存在法律方法和技能，另一方面又不承認“法律人的思維”。他是怎么考慮這個問題的，令我們百思不得其解。難道他是想說：所謂的“法律人”本身就不存在？其實他已經(jīng)勇敢地表態(tài)了——“有人想建立法律人的共同體……這根本就是一個不可能完成的任務(wù)”（摘自朱文第三部分）。進而言之，蘇力是不是想說“法治？哼，這根本就是一個不可能完成的任務(wù)”？的確，我們?nèi)祟惗紩窇掷щy，可是人類從來沒有停止過對困難的克服。如果因為事情有困難，而放棄追求，轉(zhuǎn)而針對困難來否定一切理想和信念，即便文章寫得再漂亮，也是缺乏學者應有的擔當?shù)?。中國文人歷來有“鐵肩擔道義，妙手著文章”的精神。在當下社會，一個學者是否依然要承擔啟迪民智、引領(lǐng)社會的責任？如果不是試圖去改變落后的現(xiàn)實，去努力追求美好的理想，也不應該只想著承認現(xiàn)實、否定理想、夸大困難，甚至論證落后現(xiàn)象的合理性。那該作何解釋呢？ 　　 朱文的誤區(qū)在于把法律人的思維（法律思維）與法律職業(yè)及其法律方法割裂開來了。對于法律人來講，法律思維就是因特殊的職業(yè)方法而獨立存在的。我們不可想象，一個人的思維與他的思維方法可以分離。我們同樣不可想象，一個法律人在沒有法律方法的情況下具有專業(yè)思維。 　　 　　 二、法律方法的獨特性決定法律思維的獨立性 　　 我們先來看看法律方法的內(nèi)容。法教義學方法中的法律解釋、法律漏洞填補、一般性條款（概念）的特殊適用等，構(gòu)成歐陸法系的法律方法。英美法系在判例法傳統(tǒng)下形成了“distinguishing technique”（區(qū)別技術(shù)），還把法律方法的重點放在“l(fā)egal reasoning”（法律推理），法律推理成為英美法中對法律（判例）適用的一種方法的統(tǒng)稱。從英美法律人角度來看，歐陸各種“法律方法”的每個環(huán)節(jié)，都存在著法律推理。如果沒有這些方法，就沒有法律人的專業(yè)思維方式，也就構(gòu)不成“法律人的思維”。關(guān)鍵問題是：這些是不是法律人所特有的？抑或是非法律專業(yè)人士也常用的？ 　　 我們?nèi)芜x