【正文】 商法的價(jià)值、功能及其定位——兼與史際春、陳岳琴商榷錢玉林 揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院 副教授　　　關(guān)鍵詞: 商法/ 價(jià)值/ 功能/ 民法 /經(jīng)濟(jì)法　　內(nèi)容提要: 在封建自然經(jīng)濟(jì)解體之前，商法只能以習(xí)慣法、商人自治法的形式存在。商人習(xí)慣法上升為國(guó)家制定法的內(nèi)在因素，在于商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)的建立和發(fā)展。商法是適應(yīng)調(diào)整商事關(guān)系的需要而存在的，也是適應(yīng)調(diào)整商事關(guān)系的發(fā)展而不斷更新和完善的。商法的功能在于，對(duì)民法個(gè)別規(guī)定的補(bǔ)充、變更以及創(chuàng)設(shè)商法理念的新制度，并以獨(dú)特的營(yíng)利調(diào)節(jié)機(jī)制保護(hù)商事主體的合法權(quán)益。商法是民法的特別法。商法與經(jīng)濟(jì)法有著完全不同的理念和價(jià)值取向。商事主體和商行為是商法的基本范疇和商事法律體系的核心內(nèi)容?！　∩谭ㄔ诋?dāng)今社會(huì)的發(fā)達(dá)，從根本上說，是因?yàn)樵谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中有商事關(guān)系的存在。在經(jīng)歷了僅一個(gè)世紀(jì)各國(guó)學(xué)者對(duì)商法的整理、歸納、解釋之后，商法初步形成了自己獨(dú)特的概念、規(guī)則和原理。這期間，人們逐步擺脫了概念化的爭(zhēng)論，以及拘泥于立法形式的認(rèn)識(shí)局限，開始探討現(xiàn)代商法的本質(zhì)和系統(tǒng)化、科學(xué)化的理論體系。然而，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，商法能否如其他實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的國(guó)家一樣，扎根并發(fā)展起來，這是不能不認(rèn)真對(duì)待的問題。本文僅就商法的價(jià)值、功能以及商法的獨(dú)立地位和基本范疇等問題作一探討?！　∫?、商法的價(jià)值　　(一) 商法的產(chǎn)生說明什么?　　法的價(jià)值隱含于法產(chǎn)生的社會(huì)歷史條件、法的成熟程度以及法對(duì)于社會(huì)的效用和影響等多個(gè)方面。其中，法產(chǎn)生的社會(huì)歷史條件決定了法存在的基礎(chǔ)。因此，回答商法是怎樣產(chǎn)生的問題，是研究商法價(jià)值的出發(fā)點(diǎn)?！　∩谭ǖ臍v史雖然可以追溯到公元前300年的羅得島法(Lex Rhodia)，甚至更早的腓尼基人和希臘人的海事法，但真正對(duì)近代商事立法產(chǎn)生重大影響的，是中世紀(jì)歐洲地中海沿岸諸城市的商人習(xí)慣法。在此之前，羅馬私法曾通過吸收萬民法——由羅馬商人與外國(guó)商人貿(mào)易往來而形成的習(xí)慣法——擺脫了民族的局限，成為“簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)即資本 主義前的商品生產(chǎn)的完善的法”， [1]“因而，在羅馬法范圍內(nèi)并不需要特別的商法?！?[2]然而，遺憾的是，羅馬帝國(guó)的衰亡挫敗了羅馬人編纂這些商事習(xí)慣的可能性。在羅馬帝國(guó)崩潰以后，接續(xù)其存在的法蘭克和撒克遜各國(guó)重新回到了純粹的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，“羅馬古典法律一些具有精妙構(gòu)想的專門知識(shí)便廢棄不用了”。 [3]從6世紀(jì)到10世紀(jì)的漫長(zhǎng)歲月里，封閉的自然經(jīng)濟(jì)占據(jù)了整個(gè)歐洲。對(duì)于商人法來說，則處于長(zhǎng)期的消亡時(shí)代。 [4]　　從中世紀(jì)的中后期即11世紀(jì)開始，商法步人了變化的關(guān)鍵時(shí)期。正是在那時(shí)，近代西方商法——Lax Mercatoria(即商人法“the Law Merchant”)的基本概念和制度才得以形成，更為重要的是，也正是在那時(shí)，商法在西方第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發(fā)展的體系，看作是一種法律體系。 [5]雖然人們普遍認(rèn)為，中世紀(jì)的商人是一個(gè)特殊階層，中世紀(jì)的商人法是規(guī)范這一特殊階層的法，但這樣的理解有失偏頗，缺乏用歷史的眼光來把握商人和商人法的本質(zhì)。事實(shí)上，由于封建主和教會(huì)勢(shì)力的強(qiáng)大以及對(duì)商業(yè)的歧視和抵制，封建法和教會(huì)法不可能為商人提供法律規(guī)則和救濟(jì)措施，這樣，日益壯大起來的商人階層通過自治運(yùn)動(dòng)而創(chuàng)立的法則無法納人國(guó)家法的體系，只能以民間法的樣態(tài)存在。無疑，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、商人的強(qiáng)大，形成了與封建自然經(jīng)濟(jì)、封建勢(shì)力矛盾的加劇，這意味著在封建社會(huì)晚期資產(chǎn)階級(jí)開始從萌芽走向成熟，并孕育著資產(chǎn)階級(jí)的法律革命。所以有的學(xué)者指出，“在中世紀(jì)，對(duì)不同階級(jí)分別實(shí)行不同法制并不奇特—不比在不同的領(lǐng)土上分別建立不同制度更為奇特?！?[6]商人法與其說是商人們的特殊規(guī)范，不如說是商人之間商業(yè)交易的特殊規(guī)范。 [7]　　經(jīng)歷了文藝復(fù)興以及16世紀(jì)新教革命的洗禮后，商人普遍得到了尊重，歐洲自由資本主義經(jīng)濟(jì)則有了相當(dāng)大的發(fā)展，封建和教會(huì)勢(shì)力衰落，各民族國(guó)家紛紛成立，商人習(xí)慣法開始逐步納人國(guó)內(nèi)法。導(dǎo)致商人法上升為國(guó)家制定法的外部因素在于:一是法國(guó)思想家讓?博丹提出的資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家主權(quán)學(xué)說的深刻影響，認(rèn)為主權(quán)是資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家的特性，是不受法律限制的最高權(quán)力。二是近代法典化運(yùn)動(dòng)的推動(dòng)作用，編纂法律的目的是為了統(tǒng)一國(guó)內(nèi)法律。三是由法學(xué)家薩維尼的《論完全商人》、凱薩爾吉斯的《商法論》以及馬爾卡特的《商人法與商事交易法論文》等組成的一批研究成果，為商事立法作出了一定的理論準(zhǔn)備。在此基礎(chǔ)上，無論是大陸法國(guó)家，還是英美法國(guó)家，都開始了商事成文法的編纂運(yùn)動(dòng)?！　〔浑y看出，在資產(chǎn)階級(jí)建立政權(quán)之前，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展受到了封建勢(shì)力的遏制，不可能取代自然經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位。商人階層則一直被視為封建社會(huì)的異己勢(shì)力而存在，商事法也最終無法溶人封建法和教會(huì)法體系而只能以習(xí)慣法、自治法的面目出現(xiàn)。毋庸諱言， 國(guó)家政權(quán)的建立、商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及平等、自由法治觀念的宣揚(yáng)，是商法成為國(guó)家制定法的內(nèi)在動(dòng)因。近代各國(guó)商事立法是如此的成功和保持立法時(shí)間上的相近，顯然不是偶然的，這正是資本主義法權(quán)關(guān)系戰(zhàn)勝封建主義法權(quán)關(guān)系的必然結(jié)果。因此，無論是否受到羅馬法的影響，無論是否采取法典形式，也無論是否采取民商分立模式，在商品(市場(chǎng))經(jīng)濟(jì)社會(huì)退出歷史舞臺(tái)之前，就有商法賴以生存和發(fā)展的土壤?！　?二)商事關(guān)系應(yīng)由誰調(diào)整?　　商的本質(zhì)在于營(yíng)利，從而突破了古代商為買賣的狹隘觀念。商行為從買賣發(fā)展到批發(fā)商、貨物運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、銀行業(yè)等，并且發(fā)展到與傳統(tǒng)商業(yè)沒有直接關(guān)系的人身保險(xiǎn)、旅客運(yùn)送、制造加工、印刷業(yè)、出版業(yè)等。正是基于這樣的背景，中世紀(jì)“商人法”被上升為國(guó)家制定法時(shí)，并沒有將商人的習(xí)慣簡(jiǎn)單地翻譯成法律用語和制度，而是克服了“商人法”的局限，把更為廣泛的商事關(guān)系納人了商法的調(diào)整范圍?！　⊥瑫r(shí)，商法隨著現(xiàn)代商事關(guān)系的發(fā)展而不斷變遷、革新?，F(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)和技術(shù)革命的發(fā)展，商事活動(dòng)日益現(xiàn)代化和復(fù)雜化，商法需要以不斷革新的面孔適應(yīng)其需要。正是商法的不斷革新，創(chuàng)造了商法強(qiáng)大的生命力，適應(yīng)了商事關(guān)系發(fā)展的需要。對(duì)此，拉德布魯赫作過十分中肯的評(píng)價(jià)，認(rèn)為“歐洲大陸的商人法作為中世紀(jì)唯一的職業(yè)法，保存至我們的時(shí)代，它并非只是歷史的殘余物，而具有其他法律領(lǐng)域難以匹敵的更新能力和應(yīng)變能力，不斷為生活反復(fù)充實(shí)，進(jìn)而豐富了整個(gè)私法秩序?！?[8]　　法、德、日等國(guó)以及我國(guó)澳門地區(qū)的商法，無一例外地通過頻繁修改或補(bǔ)充，使得商法具有了很強(qiáng)的社會(huì)適應(yīng)性。商法的革新，既有在商法典內(nèi)部進(jìn)行的，也有在商法典外通過補(bǔ)充單行法來完成的。如法國(guó)，商法典的原有條款繼續(xù)有效的僅有140條，其中只有約30條保留了1807年的條文，而大量的則是以商事單行法的形式予以補(bǔ)充、完善。德國(guó)、日本的情況也與法國(guó)相類似。這說明現(xiàn)代商事活動(dòng)的復(fù)雜化已使商法的內(nèi)容變得越來越龐大，商法的表現(xiàn)形式已不僅僅局限于“法典”而趨向于多樣化。日本商法典自施行以來已經(jīng)過了35次修改或補(bǔ)充，大量吸收了英美商法的立法成果，創(chuàng)設(shè)了許多新的商事法律制度，體現(xiàn)了日本商法的兼容性和創(chuàng)新性。我國(guó)澳門為了對(duì)商法本地化及現(xiàn)